Oproportionerlig tillämpning av LOU

Kammarrätten i Stockholm meddelade den 26 oktober 2015 dom i mål 6695-15. Domen rör en upphandlingjuridisk röra av sällan skådat slag och aktualiserar en rad intressanta frågeställningar om bland annat talerätt och vad som är en väsentlig förändring.

Vår analys fokuserar på frågan om det är möjligt att genom en ogiltighetstalan enligt 16 kap. 13 § LOU angripa väsentliga förändringar av förfrågningsunderlaget som genomförs under upphandlingens annonseringstid. Vi anser dessutom att man kan ifrågasätta om en förändring av uppskattade och icke förbindande volymer i ett ramavtal kan bli föremål för en väsentlig förändring. Den frågan får emellertid avvakta till en annan analys.

Bakgrund

Västerås kommun och Mälarenergi AB (Kommunen) genomförde en upphandling av klienter och surfplattor. I förfrågningsunderlaget och annonsen uppskattades den årliga volymen till 660 bärbara datorer. Under annonseringstiden ändrade Kommunen den uppskattade volymen till 3 660 bärbara datorer. Kommunen lade även till att ramavtalet skulle omfatta kommunens skolverksamhet och elever.

I februari 2013 tilldelades Atea Sverige AB (Atea) ramavtalet. På andra plats i utvärderingen kom Office IT-Partner AB (OITP). Underleverantör till OITP – av Appleprodukter – var MacSupport AB (MacSupport).

OITP ansökte om överprövning av tilldelningsbeslutet och yrkade att Ateas anbud skulle uteslutas. Ansökan avslogs. I januari 2014 kunde Kommunen ingå ramavtal med Atea.

OITPs underleverantör MacSupport ansökte i juli 2014 om ogiltigförklaring av avtalet hos Förvaltningsrätten i Uppsala som den 4 december 2014 biföll ansökan och ogiltigförklarade avtalet.

Atea överklagade och anförde att Atea borde fått yttra sig i förvaltningsrätten. Kammarrätten biföll genom beslut den 16 februari 2015 överklagandet och visade målet åter till förvaltningsrätten. Genomgången nedan börjar alltså vid förvaltningsrättens tredje prövning av upphandlingen, den andra rörande ansökan om ogiltighet.

Förvaltningsrättens bedömning

MacSupport yrkade utöver ogiltigförklaring av ramavtalet även att ett kontrakt som ingåtts genom ramavtalet skulle ogiltigförklaras. I förvaltningsrätten anförde MacSupport sammanfattningsvis att ökningen av de uppskattade volymerna innebar en väsentlig förändring av förfrågningsunderlaget.

MacSupport hade utifrån annonsen och det ursprungliga förfrågningsunderlaget valt att inte lämna anbud i upphandlingen, utan istället deltagit som underleverantör till OITP. MacSupport hade därför inte nåtts av kommunens förändringar av förfrågningsunderlaget och hade inte heller tagit emot tilldelningsbeslutet.

Kommunen anförde sammanfattningsvis att någon väsentlig förändring av förfrågningsunderlaget inte gjorts. Kommunen menade också att en ogiltighetstalan inte kunde bli aktuell. En ordning där ogiltighetstalan kan framställas efter utgången av avtalsspärren innebär enligt Kommunen att skaderekvisitet i 16 kap. 6 § LOU kan kringgås samt till ineffektivitet i överprövningssystemet som helhet.

Dessutom menade Kommunen att MacSupport genom att hämta ut förfrågningsunderlaget och genom att delta som underleverantör i upphandlingen måste anses ha tagit del av det aktuella förtydligandet redan när det meddelades.

Förvaltningsrätten fann att det i svensk lagstiftning saknas bestämmelser som hindrar ett bolag från att ansöka om överprövning av ett avtals giltighet om bolaget tidigare avstått från att ansöka om överprövning av upphandlingen. Det kan inte heller uppställas någon generell princip att en leverantör ska vara skyldig att hålla sig informerad om vilka avtal som kan komma att ingås för att inte förlora sin talerätt.

Vidare fann förvaltningsrätten att Kommunen och Atea inte lyckats visa att MacSupport tagit del av förtydligandet och således haft kännedom om upphandlingsfelet innan avtalsspärrens utgång.

Efter att förvaltningsrätten konstaterat att MacSupport hade talerätt fann förvaltningsrätten att förändringarna av den uppskattade volymen var väsentliga och att Kommunen borde ha annonserat upphandlingen på nytt. Genom att ingå avtal utan föregående annonsering hade kommunen genomfört en otillåten direktupphandling. Både ramavtalet och kontrakt som ingåtts genom ramavtalet ogiltigförklarades.

Kammarrätten bedömning

Kommunen överklagade till kammarrätten och argumenterade mot att MacSupport skulle ha rätt att angripa de väsentliga förändringarna genom en ogiltighetstalan.

Enligt Kommunen skulle en leverantör då kunna få samma invändning prövad i två på varandra följande processer med olika krav för ingripande. Skaderekvisitet för denna typ av upphandlingsfel skulle bli en chimär. Dessutom undergrävs både avtalsspärrens verkan och ogiltighetstalans karaktär som extraordinärt rättsmedel i förhållande till överprövning av upphandlingen.

MacSupport anförde att bolaget inte kunnat välja mellan rättsmedlen eftersom bolaget inte deltagit i upphandlingen. Kommunens resonemang skulle innebära att en aktör som MacSupport skulle sakna rättsmedel mot en uppenbar överträdelse av LOU.

Kammarrätten konstaterade att MacSupport var att anse som en leverantör enligt LOU. Eftersom bolaget ansåg sig ha lidit skada hade det talerätt enligt 16 kap. 4 § LOU.

Kammarrätten gick sedan till frågan om väsentliga förändringar under upphandlingsförfarandet kunde angripas genom en ogiltighetstalan. Kammarrätten refererade inledningsvis till att det i förarbetena till 16 kap. 13 § första stycket 1 LOU, dvs. bestämmelserna om prövning av avtals giltighet, anges att felaktigheter som är hänförliga till upphandlingsskedet inte kan överprövas med stöd av bestämmelsen (prop. 2009/10:180 s. 360).

Sedan gick kammarrätten vidare till EU-domstolens avgörande C-454/06 Pressetext. Kammarrätten konstaterar att förändringar i ett kontrakt under pågående löptid kan anses utgöra en ny upphandling respektive ett nytt ingående av kontrakt, om de ändrade bestämmelserna uppvisar betydande skillnader i förhållande till det ursprungliga kontraktet. Detta kan exempelvis vara fallet om kontraktets tillämpningsområde i väsentlig utsträckning utvidgas så att det omfattar tjänster som inte först avsågs.

Kammarrätten fann därefter att en förändring av förfrågningsunderlaget under pågående anbudstid kan medföra att det är fråga om en ny upphandling, om förändringen innebär att det ingångna avtalet uppvisar betydande skillnader i förhållande till det avtal som ursprungligen annonserades.

Avslutningsvis konstaterade Kammarrätten att förändringarna i det aktuella fallet väsentligen förändrat karaktären på upphandlingsföremålet. En ny upphandling fick därför anses ha inletts och förutsättningar för ogiltgförklaring av ramavtalet förelåg.

Analys

Om syftet med bestämmelserna om ogiltighetstalan

Otillåten direkttilldelning anses vara den allvarligaste överträdelsen av upphandlingsreglerna. EU-direktiven föreskriver därför att avtal som tilldelats utan föregående upphandling ska ogiltigförklaras (artikel 2 d i Europaparlamentets och rådets direktiv 2007/66/EG av den 11 december 2007 om ändring av rådets direktiv 89/665/EEG och 92/13/EEG vad gäller effektivare förfaranden för prövning av offentlig upphandling, nedan Ändringsdirektivet). Det har införlivats i svensk rätt genom bland annat 16 kap. 13 § LOU.

Om väsentliga förändringar av förfrågningsunderlag

Att det är möjligt att göra vissa förändringar av förfrågningsunderlag under upphandlingen framgår direkt av lagtexten (8 kap. 9 och 12 §§ LOU) och är en nödvändighet för ett effektivt och välfungerande upphandlingsarbete. En upphandlande myndighet får dock inte under en upphandling väsentligen förändra ett förfrågningsunderlag.

Om så sker kan en leverantör ansöka om överprövning och förvaltningsdomstol förordna om att upphandlingen ska göras om. Se omfattande svensk kammarrättspraxis, exempelvis KamR Sthlm 9833-14. Den svenska praxisbildningen har dock inte föranletts av något avgörande från prejudicerande instans.

Frågan om en komplettering eller ett förtydligande av ett förfrågningsunderlag är väsentlig eller inte är något som upphandlare brottas med dagligen. Det är ofta svårt att med säkerhet säga om en förändring är väsentlig eller inte. Gråzonen är omfattande.

I den avvägning som måste göras när bedömningen av en förändring är oklar har upphandlare i den ena vågskålen fördelarna – för leverantörer eller den upphandlande myndigheten – med att förbättra förfrågningsunderlaget. I den andra vågskålen har upphandlarna fram till denna dom haft att beakta risken för att upphandlingen i kan behöva göras om och om någon leverantör kan lida skada av förändringen.

Rättslig analys

Det finns ingen preklusionsregel som innebär att ogiltighetstalan på grund av otillåten direkttilldelning inte kan föras mot ett avtal därför att upphandlingen genomförts och avtalsspärr iakttagits. Det verkar emellertid som att kammarrättens dom står i strid med de förarbetsuttalanden rätten själv omnämner. Förarbetsuttalandena är mycket tydliga:

”Av första stycket första punkten framgår att ett ingånget avtal ska förklaras ogiltigt om det inte föregåtts av att upphandlingen annonserats i enlighet med vad som föreskrivs i denna lag. Ett avtal som kan förklaras ogiltigt enligt denna punkt har inte varit föremål för något formellt upphandlingsförfarande. Bestämmelsen tar dock endast sikte på kravet på att annonsera en upphandling.

Om en upphandlande myndighet annonserat eller gjort motsvarande offentliggörande av upphandlingen, blir det allmänt känt att ett upphandlingsförfarande inletts. Ett felaktigt förfarande kan därefter angripas av leverantör, bl.a. genom att ansöka om överprövning av upphandlingen enligt 16 kap. 5 §.”

En väsentlig förändring av ett förfrågningsunderlag är enligt oss en felaktighet hänförlig till upphandlingsskedet. Synsättet i förarbetena är konsekvent med vad som gäller vid exempelvis frivillig avtalsspärr efter förnyad konkurrensutsättning. En upphandlande myndighet skyddar sig genom användandet av frivillig avtalsspärr mot senare ogiltighetstalan.

Detta löser kammarrätten genom att istället tillämpa Pressetext. Det blir då inte fråga om ett fel i upphandlingsskedet utan i kontraktet eller ramavtalet. Någon upphandling har med det synsättet inte skett. Detta trots att ett upphandlingsförfarande annonserats och bevisligen har genomförts med det aktuella ramavtalet som resultat.

Kammarrättens tillämpning är analog eftersom Pressetext gäller ändringar av kontrakt under deras löptid. Jämförelsen som görs enligt Pressetext är mellan det ursprungligen upphandlade avtalet och ändringar av avtalet som sker därefter. Inte mellan annonsen om upphandling och avtalet.

Det finns heller ingen annan praxis från prejudicerande instans som föreskriver den tolkning som kammarrätten gör. Genom att tillämpa Pressetext-doktrinen på en annan situation än vad domen avser skapar kammarrätten – såvitt vi kan bedöma – en helt ny praxis.

Det är enligt oss svårt att utläsa vilka hänsyn som styr kammarrättens resonemang. Ändamålsargumentation saknas nämligen helt. I bakgrunden ligger möjligen en farhåga att leverantörer i MacSupports situation ska stå utan effektiva rättsmedel.

Enligt oss skulle ett sådant synsätt möjligen kunna vara motiverat om ändringen innebar att kontraktet eller ramavtalet till sin art skiljer sig väsentligt från det kontrakt som ursprungligen fastställdes i upphandlingsdokumenten. Detta då sådana förändringar skulle kunna innebära att leverantörer av andra slags varor eller tjänster, som inte ens hade anledning att uppmärksamma den ursprungliga annonsen, skulle kunna förbigås.

En ökning av uppskattade volymer (som inte ens är ett bindande kontraktsvillkor) kan dock knappast utgöra en förändring av kontraktets eller ramavtalets art.

Det är en svår bedömning huruvida en viss kompletterande upplysning är tillåten och kompletteringar föranleds knappast av någon otillbörlighet eller felaktig avsikt.

Kammarrättens avgörande innebär således att upphandlingsrättens allra mest ingripande rättsmedel används för överträdelser av upphandlingsregelverket som inte kan anses vara av särskilt allvarlig karaktär. Lämpligheten och proportionaliteten i detta kan verkligen ifrågasättas.

Det kan också ifrågasättas om denna tillämpning av rättsmedlen är förenlig med effektivitetsprincipen i första rättsmedelsdirektivet (direktiv 89/665/EG).

Konsekvensanalys

Den uppenbara konsekvensen av om domen står sig är, som Kommunen påpekat, att väsentliga förändringar av förfrågningsunderlag inte måste angripas i samband med tilldelningsbeslutet. Tvärtom är det oklokt av leverantören att göra det.

Bättre är att istället vänta och angripa förändringen genom en ogiltighetstalan. Då slipper leverantören en tillämpning av skaderekvisitet och får därtill bättre möjligheter att kräva skadestånd till det positiva kontraktsintresset. Det finns emellertid inget hinder mot att i en överprövning av upphandlingen först anföra eventuella grunder för rättelse, i hopp om att tilldelas avtalet.

Det innebär sammanfattningsvis att en leverantör kan få sakfrågan prövad i tre olika måltyper i både förvaltningsdomstol och allmän domstol. För den upphandlande myndigheten kan det dessutom bli fråga om en process om upphandlingsskadeavgift.

För upphandlande myndigheter blir konsekvensen – om man vill undvika att spendera åratal i olika domstolar – att komplettering av förfrågningsunderlag endast kan genomföras om det med absolut säkerhet inte är fråga om väsentliga förändringar. I den vågskål där risken tidigare varit att upphandlingen kunde behöva göras om, är risken numera istället att avtalet ogiltigförklaras, upphandlingsskadeavgift påförs och att stora skadestånd enligt både LOU och till följd av att ingångna ramavtal och kontrakt måste hävas.

För exempelvis en inköpscentral som upphandlar nationella ramavtal skulle en ogiltigförklaring ett par månader in i ramavtalstiden få mycket stora ekonomiska och praktiska konsekvenser för både inköpscentralen och alla de avropsberättigade organisationer som avropat från ramavtalet.

Till nackdel för alla aktörer kommer upphandlande myndigheter, inklusive inköpscentraler, tvingas till betydligt större restriktivitet när det kommer till kompletteringar och förtydliganden av förfrågningsunderlag.

Det leder i sin tur till att avtalen blir mindre väl anpassade till behoven hos dem som ska använda de upphandlade varorna och tjänsterna.

Kammarrättens avgörande innebär vidare en praxisbildning som går stick i stäv med ambitionerna i överprövningsutredningen, exempelvis förslaget om ”mellanvägen” som ju syftar till ökad dialog med leverantörerna och avhjälpanden av brister i förfrågningsunderlaget under anbudstiden och effektivare rättsmedel.

Kommunen har överklagat kammarrättens dom. Beslut om prövningstillstånd är i skrivande stund inte fattat. För det fall Högsta förvaltningsdomstolen inte undanröjer underinstansernas domar är det vår uppfattning att lagstiftaren – återigen – måste klargöra att upphandlingsfel hänförliga till upphandlingsskedet inte kan angripas efter att möjligheten att ansöka om överprövning av upphandlingen har gått ut och att detta inkluderar eventuella väsentliga förändringar av förfrågningsunderlaget.

Väsentliga ändringar får göras enligt nya EU-direktiv – är det gällande rätt?

Det bör nämnas att det nya upphandlingsdirektivet klargör att väsentliga förändringar under vissa förutsättningar får göras i förfrågningsunderlaget (artikel 47.3 i direktiv 2014/24). Någon förnyad annonsering krävs inte. Svensk praxis på området är alltså strängare än vad som följer av det nya direktivet.

Det saknas enligt oss anledning att tro att EU-rätten i nuläget – genom en analog tillämpning av Pressetext – skulle vara strängare i detta avseende än vad som är fallet i nya direktivet. Om väsentliga förändringar enligt det nya direktivet är tillåtna under annonseringstiden kan det knappast följa av Pressetext att de är otillåtna enligt nu gällande lagstiftning.

Enligt oss kan parternas respektive ansvar utläsas av det nya direktivet. Den upphandlande myndigheten får – förutsatt att anbudsgivarna ges tillräcklig tid att beakta förändringarna – göra väsentliga förändringar av förfrågningsunderlag, men inte så väsentliga förändringar att själva upphandlingens art förändras.

Det ankommer på anbudsgivarna att bevaka de upphandlingar som de är tänkbara leverantörer för. Detta inkluderar sådana förändringar av förfrågningsunderlaget som görs under annonseringstiden. Huruvida detta är gällande eller framtida rätt kommer säkert att hinna bli föremål för tvist innan de nya bestämmelserna träder i kraft.

Åsa Edman, chefsjurist

Erik Edström, upphandlingsjurist

SKL Kommentus