Överlappande ramavtal kan strida mot LOU

Frågan om möjligheten att kombinera olika avropsmodeller i samma ramavtal (till exempel rangordning och förnyad konkurrensutsättning) har varit uppe till domstolprövning i flera mål, och har dessutom diskuterats flitigt i upphandlingsdebatten.

Det grundläggande rättsfallet i detta avseende är RÅ 2010 ref. 97. Högsta förvaltningsdomstolen (dåvarande Regeringsrätten) slog i detta avgörande fast att en kombinerad avropsmodell, där den upphandlande myndigheten hade möjlighet att fritt välja avropsmodell vid tilldelning av kontrakt som hade ett värde inom ett visst intervall, inte uppfyllde kraven på likabehandling och transparens.

Möjligheten att kombinera olika avropsmodeller i ett och samma ramavtal är numera uttryckligen reglerad i 7 kap. 7 § LOU.

Vi ser ibland att upphandlande myndigheter, som har ett befintligt ramavtal för vissa varor/tjänster, trots detta upphandlar ytterligare ett ramavtal som – helt eller delvis – överlappar det tidigare ramavtalet.

Skälen för detta kan givetvis variera, exempelvis kan det ha visat sig att kravställningen i den första ramavtalsupphandlingen inte säkerställde den leveranskvalitet som myndigheten avsett.

Ibland har det lite oförsiktigt anförts i debatten att denna typ av parallella ramavtal är tillåtet. Detta ska dock inte tas för givet.

Vi anser att ett sådant förfarande som nu beskrivits, oavsett om det sker medvetet eller inte, kan stå i strid med principerna om likabehandling och förutsebarhet.

Att det inte är förbjudet i sig att ha två ramavtal vars tillämpningsområde helt eller delvis överlappar varandra är okontroversiellt. Om det till exempel finns en klar uppdelning mellan när en fastställd rangordning respektive förnyad konkurrensutsättning ska tillämpas, har det ingen betydelse om båda avropsordningarna finns i ett och samma ramavtal eller om de är uppdelade på två olika ramavtal.

Problem kan dock uppstå om det finns ett utrymme för den upphandlande myndigheten att välja fritt mellan ramavtalen. Konkurrensverket yttrade sig i det ovan nämnda målet RÅ 2010 ref. 97, och anförde bland annat att kraven på likabehandling och transparens inte kan anses vara uppfyllda om två olika ramavtalsupphandlingar genomförs avseende samma slags varor/tjänster som ger myndigheter en frihet att välja avropsmodell.

Samma överväganden ska enligt vår uppfattning göras gällande oavsett om de båda ramavtalen innehåller samma avropsmodell eller olika avropsmodeller.

Anta att en upphandlande myndighet har tecknat ett ramavtal för en viss vara med en fast rangordning mellan tre leverantörer, och att detta ramavtal löper under fyra år.

Ett år efter att ramavtal nr 1 ingåtts upphandlar myndigheten ett nytt ramavtal avseende samma vara med en fast rangordning, men där andra leverantörer antas än de tre som är rangordnade i ramavtal nr 1. Det finns ingen mekanism som fastställer vilket av ramavtalen myndigheten ska använda vid ett givet tillfälle.

När ramavtal 1 upphandlas finns inga transparens- eller likabehandlingsproblem i nu aktuellt avseende, eftersom det endast finns ett ramavtal att tillämpa. När ramavtal 2 upphandlas skapas dock en frihet för myndigheten att välja mellan ramavtalen vid tilldelning av kontrakt.

Det är vår uppfattning att potentiella leverantörer kan göra gällande att ramavtalsupphandling nr 2 strider mot likabehandlings- och transparensprincipen. Visserligen finns alltid en inneboende osäkerhet vid ramavtal vilka volymer av den aktuella varan som faktiskt kommer att avropas. Dock måste en leverantör enligt vår uppfattning kunna kräva att det – utöver denna inneboende osäkerhet – inte finns ett helt annat ramavtal avseende samma vara, som myndigheten utan begränsning kan komma att använda sig av.

Vanligen anges uppskattade eller historiska volymer av den aktuella varan i underlaget till ramavtalsupphandlingen, för att ge leverantörerna en bild av vilka volymer som kommer att avropas. I det fall som nu avses hjälper detta inte anbudsgivarna nämnvärt, eftersom det inte ens kan avgöras vilket ramavtal som kommer att tillämpas vid avropen.

Vår rekommendation till upphandlande myndigheter är att de bör undvika att upphandla ramavtal som helt eller delvis överlappar tidigare upphandlade ramavtal.

Om det ändå görs, bör myndigheten ange en tydlig mekanism för när det första respektive andra ramavtalet ska tillämpas – oavsett om samma avropsmetod eller olika avropsmetoder anges i ramavtalen.