Överprövningsreglerna gör betydligt mer nytta än skada

 Att felaktigt genomförda upphandlingar kan korrigeras är givetvis den mest påtagliga positiva effekten som överprövningsreglerna har.

Enligt Upphandlingsmyndighetens rapport (2017:7) beslutar förvaltningsdomstol om ingripande (alltså rättelse eller ny upphandling) i cirka 20 procent av de annonserade upphandlingar som överprövas, baserat på ett slumpmässigt urval av 1 000 annonserade upphandlingar som överprövats under 2015 och 2016.

Vår erfarenhet är att det finns en stor mängd upphandlingar som genomförs i strid med lagstiftningen, men som inte blir föremål för överprövning. Mot bakgrund härav och av den ovan nämnda bifallsfrekvensen om 20 procent, är det enligt vår uppfattning ingen överdriven uppskattning att ungefär en av fem av alla annonserade offentliga upphandlingar i Sverige genomförs i strid med lagstiftningen.

Om utgångspunkten i stället är sakprövade överprövningsmål i förvaltningsrätten, är bifallsfrekvensen cirka 30 procent. Denna bifallsfrekvens är enligt Konkurrensverkets och Upphandlingsmyndighetens rapport Statistik om offentlig upphandling 2017 (2017:5 och 2017:11) oförändrad för 2016 jämfört med föregående år.

En utgångspunkt i debatten är ofta att antalet överprövningar är mycket högt (inte minst i jämförelse med andra EU-länder), och att antalet överprövningar bör minskas. Vi har förståelse för denna inställning.

Ett grundläggande ändamål med överprövningsregler är emellertid att rättssäkerheten ska tillgodoses, vilket också poängterats i de intervjuer som Upphandlingsmyndigheten genomfört i samband med sin rapport. Vi anser därför inte att målsättningen bör vara att minska antalet överprövningar i sig utan att öka kvaliteten i upphandlingarna.

Om upphandlingarnas kvalitet förbättras, blir en sjunkande andel överprövade upphandlingar en naturlig följd. Generellt tycker vi oss se en kvalitetsförbättring i genomförandet av offentliga upphandlingar under de senaste åren, även om det alltjämt finns en stor förbättringspotential.

Av Upphandlingsmyndighetens rapport framgår också att den totala andelen annonserade upphandlingar som har överprövats under 2016 är cirka nio procent lägre jämfört med motsvarande siffra för 2014 (cirka 140 stycken färre överprövningar). Det är vår övertygelse att överprövningsreglerna bidrar till att upphandlingars kvalitet förbättras, en uppfattning som också anförts i de intervjuer som Upphandlingsmyndigheten genomfört.

Trots de positiva effekter som överprövningsreglerna medför, är det vår uppfattning att debatten om överprövning närmast uteslutande fokuserar på de negativa effekterna. En vanlig invändning är att tecknande av avtal fördröjs i onödan eftersom överprövningar tar för lång tid.

I Upphandlingsmyndighetens rapport finns ett avsnitt om så kallade strategiska överprövningar, som definieras som fall där den överprövande leverantörens syfte är att fördröja eller förhindra avtalstecknandet med den vinnande anbudsgivaren, och inte att vinna det aktuella kontraktet (ofta används begreppet ”okynnesöverprövningar” i debatten).

Onödiga fördröjningar till följd av överprövningar är naturligtvis ett problem som måste hanteras. Omfattningen av detta problem ska emellertid inte överdrivas, vilket delvis skett i debatten.

Av Upphandlingsmyndighetens rapport framgår att andelen annonserade upphandlingar som överprövats under 2016 är 7,4 procent, vilket innebär att cirka 12 av 13 annonserade upphandlingar under 2016 inte överprövats. Vidare vinner alltså leverantören framgång i cirka 20 procent av upphandlingarna, baserat på Upphandlingsmyndighetens urval. I dessa fall kan en eventuell fördröjning rimligen inte tillskrivas ett felaktigt utnyttjande av överprövningsreglerna, utan den lagstridigt genomförda upphandlingen.

Sammantaget kan alltså konstateras att åtminstone cirka 94 procent av annonserade upphandlingar inte drabbas av onödiga fördröjningar till följd av överprövningar, vilket lätt kan glömmas bort i debatten. Till detta ska läggas att andelen överprövade upphandlingar skulle vara betydligt lägre om även direktupphandlingar – tillåtna som otillåtna – inräknades i statistiken. Av naturliga skäl är det dock svårt att kartlägga antalet direktupphandlingar.

Vad specifikt avser sådana strategiska överprövningar som omnämns i Upphandlingsmyndighetens rapport, konstaterar Upphandlingsmyndigheten att resultatet av de intervjuer som genomförts talar för att dessa överprövningar är ovanliga.

I detta sammanhang ska också påpekas att upphandlande myndighet/enhet själv råder över ett viktigt medel för att förhindra fördröjningar och för att minska incitamenten för denna typ av strategiska överprövningar, nämligen att påbörja upphandlingen i god tid innan det befintliga avtalet löper ut.

Upphandlingsmyndighetens rapport blir naturligtvis en viktig del av underlaget för den pågående statliga utredningen om överprövningsfrågor (Dir. 2017:69). Resultatet av denna utredning – som ska redovisas i juni – blir mycket intressant att ta del av.

I samband med att eventuella regelförändringar övervägs är det emellertid viktigt att noga beakta de positiva effekter som överprövningsreglerna för med sig, vilka enligt vår uppfattning vida överstiger de negativa effekterna.