Prissänkning var en tillåten avtalsförändring enligt HFD

1. Fakta i målet

 Stockholms läns landsting (SLL) hade genomfört en upphandling av en tjänst, varigenom de läkemedel som en person ska ta vid ett och samma tillfälle sampaketeras (s.k. maskinell dosdispensering av läkemedel). Genom upphandlingen tecknade SLL avtal med Apoteket AB (Apoteket). Efter förhandlingar förlängde SLL den 23 januari 2015 avtalet till att gälla även för perioden 1 februari 2016 – 31 januari 2018. Detta i enlighet med en möjlig option i avtalet. I samband med förlängningen kom SLL och Apoteket även överens om att det avtalade priset per dos skulle sänkas från 4,04 kronor till 1,47 kronor.

Apotekstjänst Sverige AB (Apotekstjänst) ansökte om överprövning hos Förvaltningsrätten i Stockholm och yrkade att förvaltningsrätten skulle besluta att avtalsförlängningen var ogiltig. Apotekstjänst anförde bland annat att prissänkningen var en väsentlig förändring av avtalet och att förlängningen därmed var att anse som ett nytt kontrakt.

SLL bestred ansökan och anförde under processen i huvudsak att avtalsförlängningen och prissänkningen skedde i enlighet med vad som angivits idet upphandlade avtalet. Därmed menade SLL att avtalet endast hade tillämpats, och att det således inte rörde sig om en ändring av avtalet som skulle anses vara ett nytt kontrakt.

Frågan om sänkningen av priset i samband med förlängningen av avtalet i själva verket innebar att det var fråga om ett nytt avtal som inte fick slutas utan en förnyad upphandling av SLL, kom att bli föremål för prövning i samtliga insatser inklusive (HFD).

2. Domstolarnas bedömning 

Såväl förvaltningsrätten, kammarrätten som HFD konstaterade till att börja med att relevant lagreglering var 16 kap. 13 § första stycket i den numera upphävda LOU (ÄLOU). Enligt bestämmelsen ska ett avtal som har slutits mellan en upphandlande myndighet och en leverantör beslutas vara ogiltigt om det slutits utan föregående annonsering enligt 7 kap. 1 § ÄLOU.

Förvaltningsrätten anförde att upphandlingsreglerna blir tillämpliga om ett kontrakt väsentligen förändras. Med hänvisning till EU-domstolens avgörande i mål C-454/06 Pressetext konstaterade förvaltningsrätten att en väsentlig förändring kan föreligga om en ändring medför att kontraktets ekonomiska jämvikt förändras till förmån för den anbudsgivare som tilldelats kontraktet på ett sätt som inte föreskrevs i det ursprungliga kontraktet.

Förvaltningsrätten konstaterade att avtalet medgav att den aktuella prisförändringen gjordes, och bedömde att SLL och Apoteket inte hade haft för avsikt att omförhandla väsentliga villkor i kontraktet utan att avsikten varit att förlänga avtalet enligt utnyttjande av förlängningsoptionen. Prissänkningen utgjorde enligt förvaltningsrätten inte en väsentlig förändring av avtalet eftersom partställningen inte förändrats samt då den ekonomiska jämvikten inte förändrats till fördel för Apoteket. Därmed bedömde förvaltningsrätten att avtalsförlängningen inte utgjorde ett nytt kontrakt vars giltighet kunde bli föremål för överprövning, varför ansökan avvisades.

Apotekstjänst överklagade förvaltningsrättens avgörande till Kammarrätten i Stockholm. Kammarrätten fann likt förvaltningsrätten att avtalsförlängningen inte innehöll några väsentliga förändringar som medförde att det var fråga om ett kontrakt som skulle ha upphandlats genom ett annonserat förfarande. Kammarrätten anförde dock att förlängningsavtalet var ett civilrättsligt bindande avtal som avser en myndighets inköp av tjänster, varför det kunde bli föremål för en överprövning enligt 16 kap. 13 § ÄLOU. Kammarrätten fastslog därför att Apotekstjänsts ansökan rätteligen skulle avslås och inte avvisas.

Apotekstjänst överklagade kammarrättens dom till HFD. HFD inledde sin bedömning med att konstatera att det inte finns några bestämmelser i ÄLOU eller lagens bakomliggande direktiv 2004/18/EG som reglerar ändringar av avtalsvillkor under avtalets löptid. HFD påpekade vidare att det nya upphandlingsdirektivet 2014/24/EU innehåller utförliga bestämmelser avseende dessa frågor. Det nya upphandlingsdirektivet var dock enligt HFD inte tillämpligt i målet eftersom direktivet saknar övergångsbestämmelser och endast gäller för förhållanden som uppkommit efter ikraftträdandet i april 2016. Enligt HFD fick frågan istället avgöras utifrån de allmänna principerna samt EU-domstolens praxis.

Med hänvisning till EU-domstolens avgörande i Pressetext anförde HFD att ändringar i avtalsvillkor ska anses utgöra en ny upphandling samt ett nytt ingående av ett kontrakt om ändringarna uppvisar betydande skillnader gentemot bestämmelser i det ursprungliga kontraktet och därmed visar en avsikt att omförhandla de väsentliga villkoren i kontraktet. Vidare anförde HFD att EU-domstolen i målet uttalat att en kontraktsändring, som endast är en tillämpning av bestämmelser i ursprungskontraktet, inte utgör en ändring av de väsentliga villkoren i det kontraktet.

HFD hänvisade även till EU-domstolens avgörande i mål C-549/14 Finn Frogne och anförde att EU-domstolen fastslagit att en upphandlande myndighet kan göra vissa ändringar, även väsentliga sådana, under förutsättning att detta anges av myndigheten i dokumenten som reglerar upphandlingsförfarandet. Detta genom att myndigheten i upphandlingsdokumentationen uttryckligen anger att villkor kan komma att justeras, och genom att ange på vilka villkor detta kan ske, säkerställer att samtliga ekonomiska aktörer som är intresserade av att delta i upphandlingen får kännedom om detta redan från början och således behandlas lika när de utformar sina anbud.

Mot bakgrund av dessa avgöranden från EU-domstolen anförde HFD att en ändring i ett avtal under avtalstiden kan godtas om potentiella leverantörer haft lika möjlighet vid tiden för anbud att inse att en sådan ändring kan komma ifråga. Likabehandlingsprincipen var därför av avgörande betydelse i målet, och frågan som HFD skulle bedöma var om prissänkningen hade stöd i avtalet. I den frågan konstaterade HFD att det fanns en uttrycklig klausul om prisjustering i avtalet som även fanns med i det avtal som ingick i förfrågningsunderlaget. Klausulen innefattade både prishöjningar och prissänkningar. Prissänkningen hade således stöd i avtalet och samtliga leverantörer hade från början haft kännedom om att prisjusteringar kunde ske. I en sådan situation kan det enligt HFD endast i undantagsfall komma i fråga att en ändring i enlighet med avtalet medför att ändringen ska anses utgöra ett nytt avtal. Någon sådan undantagssituation förelåg inte i målet. . Avtalsförlängningen skulle därmed inte ogiltigförklaras och överklagandet avslogs

3. Analys

Behovet av att ändra ingångna avtal uppstår ofta, både för upphandlande myndigheter och för leverantörer. Frågan om vilka ändringar som kan göras, utan att en ny upphandling måste genomföras, är därför ständigt aktuell. Som HFD konstaterade i den refererade domen innehöll ÄLOU ingen reglering av vilka avtalsändringar som kunde göras utan att avtalet riskerade att förklaras ogiltigt.

Avgörande för HFD i frågan om prissänkningen skulle anses utgöra en tillåten ändring var om likabehandlingsprincipen hade beaktats. Enligt HFD innebar EU-domstolens praxis att en ändring under avtalstiden kan godtas om alla potentiella leverantörer vid tidpunkten för anbudsgivningen kunde inse att en sådan prissänkning kunde komma ifråga. Eftersom det fanns en uttrycklig prisjusteringsklausul i avtalet, som till sin ordalydelse även innefattade prissänkningar, och då denna klausul även fanns med i det avtal som ingick i förfrågningsunderlaget fann HFD att prissänkningen i det aktuella fallet var en tillåten ändring av avtalet. Detta eftersom alla leverantörerna därmed redan från början hade haft kännedom om att prisjusteringar kunde ske under avtalstiden.

Nya LOU – som trädde i kraft den 1 januari 2017 – innehåller till skillnad från ÄLOU en reglering av frågor om avtalsändringar i 17 kap. 8 – 16 §§. En intressant fråga blir därför vilken betydelse HFD:s dom kommer att ha vid tillämpningen av nya LOU.

Enligt nya LOU får avtal ändras under löptiden utan en ny upphandling under vissa i lagen angivna förutsättningar. I 17 kap. 10 § nya LOU anges att ett kontrakt får ändras i enlighet med ändrings- eller optionsklausuler om klausulen (1) har angetts i den ursprungliga upphandlingsdokumentationen, (2) klart, exakt och entydigt beskriver under vilka förutsättningar den kan tillämpas och (3) anger omfattningen och arten av ändringarna som kan komma att göras. En grundläggande förutsättning är dock att kontraktets övergripande karaktär inte får ändras.

Som angetts fanns prisjusteringsklausulen med i den ursprungliga upphandlingsdokumentationen varför det första kravet (1) är uppfyllt. När det gäller det andra kravet (2), dvs. att klausulen är klar, exakt och entydig i beskrivningen av hur den kan tillämpas, kan konstateras att den i rättsfallet aktuella klausulen innehöll närmare preciseringar under vilka förutsättningar som prishöjningar fick göras och hur de skulle beräknas. Någon motsvarande reglering avseende prissänkningar synes emellertid inte ha funnits i klausulen. Det kan därmed ifrågasättas om klausulen skulle ha uppfyllt kravet på klarhet, exakthet samt entydighet. Avseende det tredje kravet (3), att klausulen ska ange omfattningen och arten av ändringen kan det konstateras att klausulen till sin ordalydelse omfattar prissänkningar, varför arten av ändringen kan anses ha angivits. Frågan är dock om en sådan klausul enligt kravet också måste innehålla en angiven omfattning eller storlek på en prisjustering, exempelvis i procent. Här kan noteras att i lagstiftarens författningskommentar till 17 kap. 10 § hänvisas till skäl 111 i det bakomliggande direktivet, där det anges att tillräckligt tydligt utformade ändringsklausuler eller optioner får föreskriva prisindexering.

Nya LOU var inte tillämplig på den i målet aktuella upphandlingen, och HFD angav uttryckligen att det upphandlingsdirektiv som ligger till grund för nya LOU inte skulle tillämpas i målet. Frågan om prisjusteringsklausulen uppfyller de krav som anges i 17 kap. 10 § nya LOU har alltså inte varit föremål för bedömning i målet. Med beaktande av vad som anförts ovan kan det enligt vår uppfattning ifrågasättas om den i målet aktuella prisjusteringsklausulen verkligen kan anses vara klar, exakt och entydig, samt om omfattningen av ändringen har angivits på ett erforderligt sätt. Frågan om utformning av ändringsklausuler kommer emellertid med all säkerhet att bli föremål för bedömningar i domstol framöver. När det gäller utformningen av prisjusteringsklausulen ska emellertid påpekas att HFD tillämpade de principer som EU-domstolen fastställt i bl.a. Finn Frogne. EU-domstolen angav i detta mål att även väsentliga ändringar av ett avtal kan vara tillåtna, under förutsättning att det uttryckligen angivits i upphandlingsdokumenten att ändringar kan komma att göras, och på vilka villkor detta kan ske. HFD har således uppenbarligen ansett att den prisjusteringsklausul som var föremål för prövning i målet har varit tillräckligt tydligt angiven för att uppfylla de krav som EU-domstolen ställt upp i detta avseende.

Av intresse beträffande nya LOU är även bestämmelsen i 17 kap. 9 §, som avser ändringar av mindre värde. Här anges att ett kontrakt får ändras, om ökningen eller minskningen av kontraktets värde är lägre än 10 procent av kontraktets värde (vid upphandling av varor eller tjänster) resp. 15 procent av kontraktets värde (vid upphandling av byggentreprenad). Ytterligare förutsättningar är att ökningen eller minskningen inte heller överstiger tillämpligt tröskelvärde, och att kontraktets övergripande karaktär inte ändras. En förändring enligt denna bestämmelse förutsätter inte att det finns en justeringsklausul i kontraktet som stipulerar att en sådan ändring får ske, till skillnad från vad som gäller enligt 17 kap. 10 § nya LOU.

4. Målnummer och domstol

Högsta förvaltningsdomstolens dom, 2016-12-22, mål nr 3874-15

5. Sammanfattning

• Likabehandlingsprincipen är av avgörande betydelse för frågan om en förändring av ett avtal under avtalstiden är tillåten.
• En prissänkning som sker enligt en uttrycklig klausul om prisjustering, som enligt sin ordalydelse omfattar prissänkningar och som anger på vilka villkor en prissänkning kan ske, är förenlig med likabehandlingsprincipen och EU-domstolens praxis.
• Kraven i nya LOU avseende utformningen av en ändringsklausul har inte varit föremål för HFD:s bedömning i målet.