Självständiga anbud – eller inte

Bakgrund
Region Skåne upphandlade programvaror för totalkonversation genom ett öppet förfarande. Av tilldelningsbeslutet framgick att regionen beslutat att teckna avtal med tre anbudsgivare.

Omnitor, som inte tilldelats kontrakt,  ansökte om överprövning och yrkade att förvaltningsrätten skulle besluta att upphandlingen skulle rättas på så sätt att de antagna anbuden skulle förkastas.

Omnitor ansåg att anbuden inte hade uppfyllt flera obligatoriska krav. Utöver de bristerna menade Omnitor att två av anbuden inte var självständiga och oberoende i förhållande till varandra eftersom anbudsgivarna, helt eller delvis, kontrolleras av samma fysiska person. Omnitor menade att anbud som lämnas av företag som har anknytning till varandra måste vara självständiga och oberoende i enlighet med de krav som fastställts av EU-domstolen i bland annat mål C-531/16, Specializuotas transportas.

Regionen bestred Omnitors talan och anförde i den del som avsåg anbudens självständighet att anbuden inte var identiska eller ens lika, och att det saknats anledning att ifrågasätta att anbuden var självständiga och oberoende.

Förvaltningsrättens bedömning
Förvaltningsrätten konstaterade att Omnitor inte visat att regionen gjort en felaktig bedömning vad gällde de tre angripna anbudens uppfyllnad av de obligatoriska kraven. Det fanns därför inte anledning att ingripa mot upphandlingen på den grunden.

Därefter övergick domstolen till att pröva om två av anbudsgivarnas anbud hade ett sådant samband att regionen varit skyldig att förkasta dem. Förvaltningsrätten konstaterade att bolagen hade anknytning till varandra på grund av att samma person äger och, helt eller delvis, kontrollerar båda bolagen.

Med hänvisning till EU-domstolens avgörande i Specializuotas transportas konstaterade förvaltningsrätten att EU-rätten inte uppställer något förbud mot att företag som har anknytning till varandra lämnar anbud i ett och samma upphandlingsförfarande. Att systematiskt utesluta anbudsgivare enbart på grund av att de räknas som anknutna företag skulle motverka EU:s intresse av att så många anbudsgivare som möjligt ska kunna delta i en upphandling.

Förvaltningsrätten konstaterade att det inte föreligger någon skyldighet för anbudsgivare att på eget initiativ ange eventuella band till andra anbudsgivare.

Förvaltningsrätten påpekade att den upphandlande myndigheten är skyldig att vidta vissa utredningsåtgärder om myndigheten får kännedom om omständigheter som medför att ett anbuds självständighet kan ifrågasättas. Myndigheten kan till exempel begära in uppgifter och bevis från anbudsgivaren. Om det konstateras att den upphandlande myndigheten brustit i sin utredningsskyldighet kan det föreligga grund för ingripande enligt LOU.

Förvaltningsrätten konstaterade att det dock inte framgår av Specializuotas transportas vilka omständigheter som kan föranleda utredningsskyldighet för den upphandlande myndigheten. Den omständigheten att anbudsgivare har anknytning till varandra inte i sig föranleder att den upphandlande myndigheten ska vidta utredningsåtgärder utan att det även bör finnas indikationer på att anknytningen har påverkat anbudens innehåll.

I nu aktuellt fall hade regionen inte vidtaget några utredningsåtgärder. Sambandet mellan företagen var inte känt för regionen under upphandlingsförfarandet. Men eftersom det inte finns någon skyldighet för anbudsgivare att redovisa sina band till andra anbudsgivare eller en skyldighet för den upphandlande myndigheten att aktivt inhämta sådana uppgifter, ansågs regionen enligt förvaltningsrätten inte ha brustit i sitt agerande.

Förvaltningsrätten menade att Omnitor inte på ett konkret sätt visat att anbuden inte varit oberoende och självständiga. Det fanns därmed inget skäl att förkasta anbuden.

Kammarrättens bedömning
Omnitor överklagade förvaltningsrättens dom till kammarrätten som konstaterade att det var ostridigt att ett kontrollförhållande fanns mellan bolagen eftersom de ägdes av samma fysiska person. För att den upphandlande myndigheten ska vara skyldig att förkasta anbuden krävs dock att förhållandet haft en inverkan på innehållet i respektive anbud, det vill säga att bolagens anbud inte kan anses självständiga och oberoende.

Kammarrätten konstaterade att det förelåg vissa skillnader i prislistorna i anbuden. Trots att artikelbenämningarna var likartade, skiljde sig prissättningen åt väsentligt. Kammarrätten anförde att även om denna omständighet saknar avgörande betydelse, skulle den kunna ge stöd för att kontrollförhållandet inte påverkat innehållet i anbuden.

Kammarrätten ansåg i likhet med förvaltningsrätten att Omnitor inte på ett tillräckligt konkret sätt hade lyckats visa att anbuden inte var självständiga och oberoende i förhållande till varandra.

Analys
Efter utgången i EU-domstolens avgörande i Specializuotas transportas är det klarlagt att en anbudsgivare inte på eget initiativ är skyldig att upplysa den upphandlande myndigheten om sin anknytning till en annan anbudsgivare, förutsatt att inte annat framgår av en uttrycklig bestämmelse eller särskilt anges i upphandlingsdokumentet.

Det kan även anses stå klart att den omständigheten att två anbudsgivare ägs av samma person inte i sig innebär att anbuden inte ska betraktas som självständiga och oberoende.

För att anbuden inte ska betraktas som självständiga och oberoende krävs att detta kontrollförhållande har inverkat på anbudens innehåll. Det kan av kammarrättens dom utläsas att väsentliga skillnader i prissättning kan ge stöd för att sådan påverkan inte har förekommit.

Detta får antas ha bidragit till att den klagande leverantören inte lyckats visa att anbuden inte var självständiga och oberoende i aktuellt fall.

Prissättning är ett viktigt konkurrensmedel i upphandlingar. Vid upphandlingar som genomförs med lägsta pris som tilldelningsgrund är priset det enda konkurrensmedlet.

Den omständigheten att två anknutna anbudsgivare inte erbjuder samma eller likartade priser, kan därför ge en indikation på att bolagens verksamheter är självständiga.

Detta kan dock inte alltid vara fallet. Som ett exempel kan skillnader i prissättning påverka utfallet av relativa utvärderingsmodeller där också kvalitet tillmäts betydelse. Detta kan ske genom att en anbudsgivares pris kan påverka andra anbudsgivares anbud och därmed påverka utgången av utvärderingen trots att ifrågavarande anbudsgivares anbud inte kan vinna upphandlingen.

Väsentliga prisskillnader i anbuden kan tala för att anbuden är självständiga och oberoende men måste trots det i varje enskilt fall ses mot bakgrund av bland annat vald utvärderingsmodell.

Kammarrätten ger ingen närmare vägledning om hur anknutna bolag som vill ha möjlighet att lämna anbud i samma upphandling i övrigt behöver utforma sina anbud för att inte riskera att få anbuden förkastade. Rätten går inte heller in på vilka omständigheter som medför att det finns anledning för en upphandlande myndighet att ifrågasätta om ett anbud är självständigt och oberoende. Det finns därmed ett fortsatt behov av vägledande avgöranden på området.

Sammanfattning

• Endast det förhållandet att två bolag ägs av samma person är inte tillräckligt för att deras anbud ska förkastas vid ett upphandlingsförfarande. För att detta förhållande ska få betydelse måste sambandet ha en sådan inverkan på anbudens innehåll att anbuden inte kan anses vara självständiga och oberoende.
• En väsentlig skillnad i prissättning kan i det enskilda fallet ge stöd för att anbuden är självständiga och oberoende.

Målnummer och domstol
Kammarrätten i Göteborgs dom den 5 november 2019 i mål nummer 4779-19.