”Svensk rätt kräver inte takvolymer”

Upphandlande myndigheters administrativa börda ökar år för år. EU-domstolens avgörande Coopservice (C-2016/17), lägger ytterligare sten på bördan.

I avgörandet behandlas ”takvolymer” i ramavtal. Med takvolymer avses att det ska framgå av upphandlingsdokumenten hur mycket som får köpas på ramavtalet. När taket är nått gäller ramavtalet inte längre.

Coopservice har orsakat både frågor och osäkerhet, vilket fått Konkurrensverket och Upphandlingsmyndigheten att föra fram sina tolkningar. En slutsats från Upphandlingsmyndigheten är att skäl finns att, som huvudregel, tillämpa takvolymer även i sådana ramavtal som omfattar sociala och andra särskilda tjänster (bilaga 2 och 2 a till LOU).

Efter en analys av lagstiftningen finner vi argument som talar för en motsatt tolkning.

Just sociala tjänster, inklusive vård- och omsorgstjänster, har en särställning i upphandlingsdirektiven. Medlemsstaterna har stort handlingsutrymme att själva fastställa förfarandereglerna för upphandling av dessa tjänster. Reglerna ska göra det möjligt för myndigheterna att ta hänsyn till de särskilda egenskaper som tjänsterna har.

I detta ingår exempelvis att myndigheterna får ta hänsyn till olika användarkategoriers specifika behov, deltagande och egenansvar. En myndighet kan alltså, vid en upphandling av sociala tjänster, tilldela en leverantör ett kontrakt baserat på en enskild individs behov.

Det framgår även av skälen till LOU-direktivet att medlemsstaterna bör sträva efter att fullfölja målen om att förenkla och lätta den administrativa bördan för upphandlande myndigheter och leverantörer.

Omöjligt förutse vårdbehov
Att en statlig myndighet skriver att takvolymer ska anges rimmar illa med de sociala tjänsternas särställning. Problemet kan illustreras med ett konkret exempel. I Sverige ger patientlagen och hälso- och sjukvårdslagen alla patienter rätt att söka öppenvård i vilken region som helst, i hela Sverige. Denna rättighet gäller även när patienten söker vård hos privata vårdgivare som upphandlats enligt LOU.

Rent praktiskt innebär detta att en region, utöver att den saknar möjlighet att förutse hur många personer som blir sjuka varje år, inte heller kan förutse hur många ”utomlänspatienter” den kan tänkas behöva vårda under en fyraårsperiod.

Det går inte heller att förutse hur dessa patienter kommer att fördelas mellan regionens egen regi och de privata vårdgivare som regionen har avtal med. Även det så kallade patientrörlighetsdirektivet bidrar till ytterligare osäkerhet om behoven. Att på förhand prognostisera relevanta takvolymer avseende sociala tjänster blir i en sådan situation omöjligt.  

Få artiklar reglerar sociala tjänster
Av artikel 74 i 2014 års upphandlingsdirektiv framgår att offentliga kontrakt för sociala tjänster ska tilldelas enligt artiklarna 75-77 när värdet på kontrakten uppgår till eller överstiger tröskelvärdet.

Kravet på takvolymer i ramavtal följer av EU-domstolens tolkning av bland annat definitionen av ramavtal och artikel 33 om ramavtal. Dessa bestämmelser gäller inte vid upphandling av sociala tjänster. Alltså krävs att takvolymerna regleras särskilt i svensk lag.

Det finns dessutom ett avgörande från EU-domstolen som stöder en sådan tolkning (se C-507/03). Upphandlande myndigheter var vid upphandling av en så kallad B-tjänst endast skyldiga att tillämpa de bestämmelser som uttryckligen angavs gälla för den typen av upphandling. Avgörandet rör B-tjänster i det gamla upphandlingsdirektivet men principen torde fortfarande gälla för sociala tjänster.

Svensk definition borde gälla
Upphandlingsmyndigheten skriver i sin vägledning att definitionen av ramavtal är lika över respektive under tröskelvärdena. Men det finns en tydlig skillnad mellan direktivets och den svenska lagens definitioner. Ordet kvantitet nämns inte i LOU:s ramavtalsdefinition.

Enligt vår mening borde endast den svenska definitionen av ramavtal gälla vid en upphandling av sociala tjänster eftersom direktiven saknar motsvarande reglering. Det huvudsakliga argumentet i Upphandlingsmyndighetens vägledning, för att takvolymer ska anges även vid upphandlingar av sociala tjänster, baseras på att lagstiftaren i förarbetena har uttryckt att bestämmelserna i LOU ska tolkas direktivnära (se prop. 2015/16:195 s. 346).

Detta uttalande borde dock rimligtvis endast ta sikte på de områden som faktiskt styrs av direktiven och därför inte omfatta upphandlingar av sociala tjänster.

Ett krav på att ange kvantiteter eller volymer i upphandlingar av sociala tjänster skulle innebära långtgående nya skyldigheter för kommuner och regioner att föra statistik över sina historiska inköp och även att ta fram verktyg för att förutse sina framtida inköp och följa upp dem.

Enligt regeringsformen ska grunderna för kommunala skyldigheter meddelas genom lag. Det är därför tveksamt om en tolkning av ett kortfattat uttalande i förarbetena till LOU, som sannolikt främst tar sikte på direktivstyrda upphandlingar, kan ligga till grund för en sådan administrativt betungande ny börda.

Slutsatser

• Bestämmelserna om ramavtal i LOU-direktivet gäller inte vid upphandling av sociala tjänster, eftersom det är fritt för medlemsstaterna att själva reglera förfarandereglerna vid upphandling av dessa tjänster.
• Det är för långtgående att tolka in EU-domstolens uttalanden i Coopservice-domen som att de även ska gälla för upphandling av sociala tjänster. Inte heller ger den svenska lagstiftningen något stöd för att kvantiteter ska anges vid upphandling av sociala tjänster, eftersom man utifrån den svenska definitionen av ramavtal inte kan dra slutsatsen att kvantiteter eller värden ska anges.
• Det är inte lämpligt att använda takvolymer och kvantiteter vid upphandling av sociala tjänster. Det skulle innebära en långtgående skyldighet för dessa upphandlande myndigheter att fastställa hur mycket deras ramavtal maximalt får omfatta. En sådan skyldighet skulle också strida mot vad som anges i skälen till LOU-direktivet om att medlemsstaterna bör sträva efter att förenkla och lätta de upphandlande myndigheternas administrativa börda.

Anna Larsson                             
Bolagsjurist
Åsa Edman
Chefsjurist                               
SKL Kommentus