Ett beslut att utesluta en leverantör ur en upphandling får inte strida mot proportionalitetsprincipen. En del i den proportionalitetsbedömning som en upphandlande myndighet har att göra innan myndigheten fattar ett beslut om uteslutning är att beakta hur lång tid som har passerat sedan det brott eller den omständighet som potentiellt ska läggas till grund för uteslutning ägde rum.
I svensk lagstiftning saknas dock uttryckliga bestämmelser om uteslutningsgrundernas betydelse i tiden. Det vilar därför ett stort ansvar på upphandlaren att vid proportionalitetsbedömningen beakta tidsaspektens betydelse i det enskilda fallet.
På EU-rättslig nivå finns en uttrycklig bestämmelse om längsta tillåtna uteslutningsperiod i artikel 57.7 av LOU-direktivet. Enligt bestämmelsen åligger det medlemsstaterna att fastställa den längsta tillåtna uteslutningsperioden som ska gälla om en leverantör inte vidtar några självrättelseåtgärder.
För de obligatoriska uteslutningsgrunderna får uteslutningsperioden inte överstiga fem år. För de fakultativa uteslutningsgrunderna går gränsen vid tre år från dagen för relevant händelse.
I propositionen till nuvarande upphandlingslagstiftning verkade dock regeringen osäker kring innebörden av artikel 57.7. Regeringen drog slutsatsen att bestämmelsen endast berörde medlemsstater som har ett system där leverantörer genom en lagakraftvunnen dom kan uteslutas från att delta i framtida upphandlingar och avstod därför från att implementera artikel 57.7.
Både Lagrådet och Upphandlingsmyndigheten har ifrågasatt regeringens slutsats att Sverige skulle vara undantaget skyldigheten att införa tidsgränser för längsta tillåtna uteslutningsperiod.
I en nyligen publicerad formell underrättelse har nu även Europeiska kommissionen meddelat den svenska regeringen om att det ”förefaller som om vissa bestämmelser (av upphandlingsdirektiven, vår anm.) inte har införlivats på ett korrekt sätt”. En av bestämmelserna som tas upp är artikel 57.7.
Kommissionens underrättelse kommer sannolikt leda till att artikel 57.7 i sinom tid implementeras i den svenska upphandlingslagstiftningen. Enligt principen om direktivkonform tolkning bör dock bestämmelsen redan nu få avgörande betydelse inom ramen för den proportionalitetsbedömning som en upphandlande myndighet har att göra innan ett beslut om uteslutning fattas (för en sådan tillämpning, se Förvaltningsrätten i Malmös dom i mål nummer 12270-18).
Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer