Fakta i målet
Bollebygds kommun upphandlade en byggentreprenad avseende bostadsmoduler som skulle användas som boende för flyktingar. Avtalet tilldelades Smart Bo.
Modulerna skulle enligt avtalet vara färdigställda i december 2016. Till följd av bland annat ett beslut om inhibition avseende bygglov i november 2016, tvingades kommunen att tillfälligt avbryta arbetet. När kommunen erhöll beslutet hade de ofärdiga modulerna just levererats och saknade skyddande tak. Modulerna täcktes provisoriskt men fuktskadades trots detta.
Efter att inhibitionen hävts ingick kommunen ett tilläggsavtal med Smart Bo, och tiden för färdigställandet av modulerna sattes till mars 2017. Smart Bo åtog sig även att åtgärda fuktskadorna som uppstått. Vid den avtalade tidpunkten var modulerna emellertid inte färdigställda.
Under våren 2017 lät kommunen en konsult genomföra en okulär besiktning av modulerna och provtagning på fuktskadorna. Av konsultrapporten framgick att modulerna var i så dåligt skick att kommunen rekommenderades att skyndsamt vidta åtgärder.
Kommunen ska då ha uppmanat Smart Bo att färdigställa arbetet senast 31 juli 2017, men Smart Bo återupptog inte arbetet. För att undvika att skadorna skulle förvärras, genomförde kommunen en direktupphandling från Smart Bos underleverantör för färdigställande av byggnationen.
Smart Bo ansökte om överprövning av avtalet i förvaltningsrätten och anförde att kommunen genomfört en otillåten direktupphandling. Kommunen bestred ansökan och menade att det hade förelegat synnerliga skäl för direktupphandlingen.
Domstolarnas bedömning
Det direktupphandlade avtalets värde var cirka 5 500 000 kronor, vilket översteg direktupphandlingsgränsen men understeg EU-tröskelvärdena för byggentreprenadkontrakt. Frågan i målet var därför om kommunen hade haft rätt att direktupphandla enligt 19 kap. 7 § i Lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU.
Förvaltningsrätten konstaterade att det var tvistigt mellan parterna varför modulerna inte färdigställts i tid och att det framstod som att detta berott på flera orsaker. Förvaltningsrätten ansåg dock att ”alla orsakerna kan i vart fall inte anses ha varit helt oförutsägbara” och att kommunen inte gjort det sannolikt att det förelåg synnerliga skäl för direktupphandling.
Förvaltningsrätten fann inte heller att det förelåg tvingande hänsyn till allmänintresset för att avtalet skulle få bestå, och ogiltigförklarade därför avtalet.
Kommunen överklagade till kammarrätten, och anförde att det förelåg synnerlig brådska alternativt synnerliga skäl för direktupphandling. Kammarrätten konstaterade att förseningen av arbetet hade resulterat i att modulerna hade fuktskadats, och att kommunen hade rekommenderats att skyndsamt vidta åtgärder. Kammarrätten angav att kommunen hade drabbats av ekonomiska konsekvenser och behövt köpa andra boendeplatser.
Vid en sammantagen bedömning ansåg kammarrätten att kommunen hade gjort det sannolikt att händelserna inte kunde ha förutsetts och att kommunen inte heller kunnat råda över dessa. Kammarrätten fann därför att det förelåg synnerliga skäl för direktupphandling och biföll kommunens överklagande.
Analys
Frågan i målet var om kommunen hade synnerliga skäl att direktupphandla den aktuella byggentreprenaden enligt 19 kap. 7 § LOU. Det finns i LOU ingen definition av eller exempel på vad som utgör synnerliga skäl enligt denna bestämmelse.
Av förarbetena till LOU (och tidigare gällande upphandlingslagar) följer emellertid att synnerlig brådska är ett exempel på synnerliga skäl enligt 19 kap. 7 § LOU.
Det framgår också av omständigheterna att både förvaltningsrättens och kammarrättens bedömningar gjorts med utgångspunkt i frågan om synnerlig brådska förlegat (vilket ju också nämns uttryckligen i förvaltningsrättens domskäl).
Det kan i detta sammanhang påpekas att direktupphandling ibland används synonymt med förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt 6 kap. LOU. Även om tillvägagångssätten kan vara snarlika mellan dessa två förfaranden, kan det finnas anledning att hålla isär de båda begreppen, eftersom förutsättningarna för att kunna använda dem inte är identiska.
När det – som i detta fall – gäller bedömningen av synnerlig brådska har åtskillnaden i praktiken en begränsad betydelse. Detta eftersom direktupphandling enligt 19 kap. 7 § LOU får tillämpas i alla situationer då det är tillåtet att använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering enligt 6 kap. LOU, vilket innefattar bland annat synnerlig brådska (se 6 kap. 15 § LOU).
Synnerliga skäl enligt 19 kap. 7 § LOU kan emellertid föreligga även i andra situationer, varför det i vissa fall alltså kan vara viktigt att först avgöra om det rör sig om en upphandling som omfattas av 19 kap. LOU eller inte. I förevarande fall rörde det sig om en byggentreprenad, och eftersom kontraktsvärdet understeg EU:s tröskelvärde för byggentreprenadkontrakt så är det 19 kap. LOU som ska tillämpas.
Hade det rört sig om ett tjänste- eller varukontrakt, hade kontraktsvärdet emellertid överstigit EU:s tröskelvärde och 6 kap. LOU hade i stället varit tillämpligt.
När det gäller bedömningen i sak, ska det understrykas att direktupphandling på grund av synnerliga skäl är avsett att tillämpas i rena undantagsfall och bestämmelsen ska tillämpas med restriktivitet. Att en bestämmelse ska tillämpas restriktivt ska emellertid inte få till resultat att upphandlande myndigheter i praktiken aldrig kan tillämpa bestämmelsen i fråga.
Förvaltningsrätten konstaterade att förseningen av entreprenaden kunde bero på flera orsaker, men att alla orsaker inte kunde anses ha varit helt oförutsägbara för kommunen. Ett sådant resonemang får i förlängningen till effekt att så snart det föreligger en orsak (av många) som endast delvis har kunnat förutses av den upphandlande myndigheten, så är direktupphandling utesluten.
Förvaltningsrättens motivering ger enligt vår uppfattning uttryck för ett synsätt som i praktiken riskerar att göra det närmast omöjligt för en upphandlande myndighet att kunna tillämpa direktupphandling i situationer som denna.
I likhet med förvaltningsrätten konstaterade kammarrätten att orsaken till det försenade arbetet synes ha berott på flera orsaker som var tvistiga mellan parterna. Till skillnad från förvaltningsrätten gjorde kammarrätten emellertid en sammantagen bedömning och fann att det förelåg synnerliga skäl för direktupphandling.
Kammarrätten synes i denna del ha lagt vikt vid de följder som uppkommit av förseningen (det vill säga fuktskadorna, konsultens rekommendation om skyndsamma åtgärder samt att kommunen hade orsakats ekonomiska konsekvenser).
Omständigheterna som redogjorts för ger visserligen enligt vår uppfattning intrycket av att kommunen har försökt göra vad som stod i dess makt för att förmå Smart Bo att färdigställa arbetet. Det ska dock åter påpekas att orsakerna till förseningen varit tvistiga i målet. Det är kommunen som har bevisbördan för att direktupphandling varit tillåten.
Det är svårt att exakt utläsa vilket resonemang som legat bakom kammarrättens sammantagna bedömning, och det hade enligt vår uppfattning varit intressant att ta del av kammarrättens närmare överväganden i denna del.
Förutsättningarna för direktupphandling ska sammantaget tillämpas restriktivt, vilket också ofta har varit fallet i förvaltningsdomstolarna. Vi har till exempel i mars 2018 skrivit om en dom där frågan var om det förelåg synnerlig brådska, och där kammarrätten inte ansåg att så var fallet. Emellertid ska användande av direktupphandling inte omöjliggöras, och domen i det här målet är ett exempel på att ett utrymme för direktupphandling kan föreligga i praktiken.
Målnummer och domstol
Kammarrättens i Jönköping dom den 19 mars 2019, KJO_1792-18.
Sammanfattning
- Synnerlig brådska kan utgöra synnerliga skäl för direktupphandling enligt 19 kap. 7 § LOU.
- Direktupphandling kan vara tillåten om den upphandlande myndigheten gör sannolikt att omständigheterna som föranlett behovet inte har kunnat förutses av myndigheten, och att myndigheten inte ensamt har kunnat råda över dessa omständigheter.
- Trots tvistiga sakförhållanden kan en sammantagen bedömning av vad parterna anfört medföra att direktupphandling anses tillåten.
Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer