“Tala mer om stagnationsupphandling”

Det pratas väldigt mycket om innovationsupphandling och innovationspartnerskap, det hålls temadagar och utbildningar och produceras färgglada broschyrer inom ämnet … men handen på hjärtat – hur många har möjlighet (tid/ekonomi/resurser) eller ens behov som passar för den typen av övningar?

Benämningen stagnationsupphandling beror på den oerhört stränga praxis som utvecklats i Sverige kring bland annat ”bedömningsgrunder” för olika kriterier, vilket gör det svårt att få in utveckling och innovation i de vanliga upphandlingarna. Bakgrunden i korthet: anbudsgivare klagar efter tilldelningsbeslut på att de inte förstått utvärderingsmodellen och hur bedömningen skulle gå till. Oavsett trovärdigheten i påståendena håller domstolarna ofta med och upphandlingen får göras om.

Man får känslan att vissa insett att det lönar sig att spela oförstående i detta skede. Det har börjat växa fram en praxis där målet tycks vara en uttrycklig, konkret och avgränsad bedömningsmatris (poängmodell) för varje kriterium, varje uns av subjektiv bedömning från köparsidan avseende någon del av det som utvärderats anses medföra oåterkalleliga rättsförluster, vilket inte kan accepteras.

Problemet är att detta samtidigt minimerar utrymmet för utveckling/innovation, det vill säga leverantörer/anbudsgivare som kommer med nyskapande förslag. Hela upphandlingen begränsas i stället till vad upphandlaren känner till och kan poängsätta på förhand, och oavsett hur bra vi än marknadsundersökt före upphandlingen, lär vi aldrig få lika djup kunskap som leverantörerna.

Dessutom – när vi på förhand tvingas ange vad som ger mest ”poäng”, så kommer ju alla att svara just så. Vid i synnerhet tjänsteupphandlingar har man då i princip förbrukat utrymmet för innovation och nyskapande; kvar att utvärdera blir enbart priset. Man undrar om inte denna praxis grundas i ett underliggande tankesätt om att all upphandling egentligen ska baseras på lägsta pris?

Extra förbryllande är att denna praxis tycks vara ett helsvenskt fenomen – trots att LOU bygger på EU-direktiv och att domstolarna förväntas löpande ”synkronisera” sin rättstillämpning genom förhandsbesked med mera. Men det är märkligt hur isolerad den svenska rättsutvecklingen kring den offentliga upphandlingen tycks ha blivit – Sverige väntar ju fortfarande på sitt första förhandsbesked någonsin inom upphandlingsområdet!

Kring den här aktuella frågan har EU-domstolen (mål C -6/15) uttryckligen sagt att man inte ens behöver ange bedömningsgrunder i underlag/annons – att ”det inte finns någon skyldighet – i direktiv eller EU-praxis – att upplysa om bedömningsmetoden” (st 27-28), och att en utvärderingsgrupp ska ha en viss frihet och möjlighet att kunna anpassa bedömningsmetoden till det enskilda fallet (st 29-30).

Men detta verkar de svenska domstolarna hittills strunta i; se exvis KRJ mål 751-16 (kom efter EU-domen): när det inte tydligt framgår vad som ger viss poäng, är det ett utrymme för godtycke = gör om!

Alltså: EU-domstolen nöjer sig med att viktningen ska vara tydlig, men med en viss frihet för köparen kring bedömningarna, medan svensk praxis tycks kräva uttömmande ”poängtabeller”.

Vore det inte klädsamt om denna ganska grundläggande fråga kring utrymmet för innovation i alla de vanliga upphandlingarna kunde redas ut – i stället för eller i vart fall innan allt teoretiserande kring nya upphandlingsformer som kanske kommer att tillämpas i någon enstaka upphandling per år?

Ulf Sjölin
Managementkonsult och rådgivare till offentlig sektor