Tullchocken – så hanterar du prisjusteringar

Den 2 april meddelade USA:s president att landet ska införa tullar mot en rad länder och regioner: 54 procent mot Kina, 20 procent mot EU, 26 procent mot Indien och 24 procent mot Japan. Han bekräftade även att USA inför tullar på 25 procent på alla utlandsbyggda fordon.

De amerikanska tullhöjningar mot EU-länderna infördes och samma dag pausades en del av dessa i 90-dagar.  Samtidigt kvarstår tre andra stora amerikanska tullhöjningar mot EU. Kvar finns de tre tidigare USA-tullarna mot EU på stål och aluminium på 25 procent, biltullarna på 25 procent och den generella tullavgiften på 10 procent på alla EU-varor.

De nya tullavgifterna medför en stor osäkerhet och kommer att ha en betydande inverkan på många företag, särskilt de med större exponering genom varuflöden till USA. Om USA inför tullar på produkter från EU-företag skulle de bli dyrare och därmed säljas mindre. Om EU reagerar genom att införa tullar på amerikanska produkter skulle dessa bli dyrare för köpare på EU-marknaden.

Att USA inför tullar på andra delar av världen kan också skapa problem för EU. Berörda länder kan besluta att omdirigera sina produkter som skulle bli för dyra att sälja i USA till Europa, vilket gör det svårare för EU-företag att konkurrera. Eftersom den globala ekonomin är starkt sammanflätad kan det också störa leveranskedjan för många EU-företag, vilket gör det svårare att hitta specifika produkter till ett rimligt pris.

Den osäkerheten drabbar även upphandlande myndigheter som har långsiktiga ramavtal eller avtal för köp av varor som i sin tur kan påverkas direkt eller indirekt av USA:s import tullavgifter. Leverantörer har möjlighet att påkalla prisjusteringar under pågående avtal i första hand baserat på avtalsklausulen som reglerar villkoren för prisjusteringar.

Huvudregeln är att inga andra grunder för prisjusteringar kan accepteras av den upphandlande myndigheten om dessa inte specifikt anges i prisjusteringsklausulen. Avtalet kan inte ändras på andra grunder utan att genomföra en ny LOU upphandling. En ändring av ett ingånget ramavtal utan stöd i någon av dessa bestämmelser utgör en otillåten direktupphandling och avtalet kan ogiltigförklaras i domstol.

Reglerna i 17 kap. 9-17 §§ LOU utgör dock ett undantag från skyldigheten att genomföra en ny upphandling. Införandet av amerikanska tullarna kan vara en oförutsebar omständighet som avtalsparterna inte hade kunnat förutse när avtalet har tecknats. Undantag från dessa regler ska tolkas restriktivt och vid en prövning i domstol är det den upphandlande myndigheten som ska visa att undantaget om oförutsebara omständigheter i 17 kap. 12 § LOU är tillämpligt.

När en leverantör gör en framställan för prisjustering av ingånget avtal ska detta göras främst med stöd av bestämmelserna i prisjusteringsklausulen. När leverantören åberopar ett undantag bör den upphandlande myndigheten kräva att leverantören visar att oförutsedda omständigheter föreligger och att just dessa har påverkat prisfluktuationerna som ligger till grund för framställan om prisjustering. I detta skede är det leverantören som ska visa vad de ökade kostnaderna grundar sig på samt vilken påverkan de har på produktens eller tjänstens totala kostnad.

Det ligger i sakens natur att leverantören har expertkunskap när det gäller prissättning och hur de amerikanska tullavgifterna påverkar respektive avtal. Varje avtal är unikt och bedömningen måste göras enskilt, man kan tänka sig att enbart vissa delar kan godkännas, att prisjusteringen är tidsbegränsad och tillfällig.

Vid en domstolsprövning flyttas bevisbördan till den upphandlande myndigheten som har accepterat prisändringen. Beviskravet för den upphandlande myndigheten är relativt högt ställt för att kunna åberopa undantagsreglerna i 17 kap 12 § LOU.

Vid ändring av ingånget kontrakt ramavtal med stöd av 17 kap. 12 § har en upphandlande myndighet annonseringsskyldighet. Ändringen ska publiceras i en annonsdatabas som är registrerad enligt lagen (2019:668) om upphandlingsstatistik (17 kap. 16 § LOU).

Om en upphandlande myndighet felaktigt godkänner en prisjustering finns risken att konkurrenter ansöker om att avtalet ska förklaras ogiltigt i domstol. En eventuell ogiltigförklaring gäller även retroaktivt, det vill säga från det att avtalet ingicks och innebär att alla prestationer som hunnit utbytas mellan avtalsparterna ska återgå vilket kan få svåra konsekvenser för alla avtalsparter.

Amerikanska importtullhöjningar kan påverka LOU upphandlade avtal. Man kan tänka sig att många frågor dyker upp i praktiken kring möjligheten/skyldigheten att göra prisjusteringar i ingångna LOU/ LUF-upphandlade avtal på grund av oförutsebara omständigheter och kostnadsökningar som beror på det osäkra och turbulenta världsläget. Framställningar som är allmänt hållna ska inte godkännas. Stöd för ändringar ska alltid sökas i själva avtalet, i force majeure-klausulen, se vilka grunder för prisjustering som redan finns reglerade i avtalstexten med mera. Denna typ av oförutsebara omständigheter är sällan reglerade på förhand.

Eftersom det saknas praxis från kammarrätter är det fortfarande en svår bedömning med tanke på att leverantörerna är de som har expertkunskapen gällande prissättning och prissättningens påverkan av ingångna avtal.

Text: Delia Ander, senior upphandlingskonsult och jurist, Malin Kulaweera, senior upphandlingskonsult på B3 Upphandling.