Upphandlande myndighet – dokumentera mera

Sverige har en internationellt sett jämförelsevis rättssäker offentlig förvaltning. Myndigheters beslut motiveras i stor utsträckning och kan överklagas av berörd part. Offentlighetsprincipen garanterar allmänheten insyn i den offentliga förvaltningen, vilket medför att missförhållanden i många fall kan uppdagas.

Upptäckten av missförhållanden föranleder ofta att rutiner och arbetssätt ändras, vilket på längre sikt kan leda till en förbättrad offentlig förvaltning. Sverige har dock tappat både placeringar och poäng i Transparency Internationals nyligen publicerade årliga korruptionsindex och det finns anledning att hela tiden arbeta med dessa frågor.

När det kommer till hur skattemedel används vid offentlig upphandling är det särskilt viktigt att detta sker på ett rättssäkert och förtroendeingivande sätt. Korruption och otillbörliga hänsyn måste bekämpas, varför ett av de främsta syftena med EU:s upphandlingsdirektiv är att säkerställa ett likabehandlande förfarande för offentlig upphandling.

I skäl 126 till EU-direktivet 2014/24/EU om offentlig upphandling anges även särskilt att ”spårbarhet och öppenhet i beslutsfattandet i upphandlingsförfarandena är av avgörande betydelse för att man ska kunna säkerställa att sunda förfaranden används, vilket även inbegriper effektiv bekämpning av korruption och bedrägeri”.

I direktivet återfinns även en särskild bestämmelse om den upphandlande myndighetens dokumentationsplikt (artikel 84.2). Delar av denna artikel har införts i 12 kap. 14 § LOU (motsvarande bestämmelse finns även i 12 kap. 14 § LUF och 10 kap. 14 § LUK).

Enligt 12 kap. 14 § LOU ska en upphandlande myndighet dokumentera genomförandet av en upphandling. Dokumentationen ska vara tillräcklig för att motivera myndighetens beslut under upphandlingens samtliga skeden. Myndighetens dokumentationsplikt är således omfattande. I artikel 84.2 i direktivet och i förarbetena till den nya upphandlingslagstiftningen anges exempel som omfattas av dokumentationsplikten.

Under alla omständigheter ska ”kommunikation med leverantörer, interna överläggningar, utformning av upphandlingsdokumenten, eventuella dialoger eller förhandlingar samt urval och tilldelning av kontrakt” dokumenteras av myndigheten, se prop. 2015/16:195 s. 1076.

Det är inte ovanligt att leverantörer upplever svårigheter med att få ut dokumentation från den upphandlande myndigheten, trots att den borde finnas. En upphandlingsrapport brukar i regel tillhandahållas men ibland kan denna rapport sakna viss information, exempelvis en projektgrupps motivering av poängsättningen av utvärderingskriterier avseende kvalitet.

Leverantören kan då efterfråga att få ta del av protokollet från projektgruppens utvärdering av anbuden. Ett sådant protokoll ska finnas eftersom det, enligt vår uppfattning, omfattas av dokumentationsplikten att upprätta ett sådant protokoll. Det förekommer att leverantörer får svar från myndigheten att ett sådant protokoll inte har upprättats, vilket alltså innebär att myndigheten inte uppfyllt sin dokumentationsplikt i 12 kap. 14 § LOU.

Saknas dokumentation som enligt 12 kap. 14 § LOU ska finnas kan en leverantör komma att ifrågasätta om upphandlingen faktiskt gått rätt till. Har exempelvis projektgruppen genomfört utvärderingen på det sätt som angetts i underlaget till upphandlingen om motivering till poängsättningen helt saknas? Avsaknad av dokumentation som borde finnas kan därför föranleda att en leverantör begär överprövning av upphandlingen.

Dokumentationsplikten i 12 kap. 14 § LOU bör enligt vår mening även medföra att den upphandlande myndigheten tilldelas en viss bevisbörda. Om det saknas dokumentation, som enligt 12 kap. 14 § LOU ska finnas, kan därför en upphandling i vissa fall behöva göras om eftersom det då kan ifrågasättas om upphandlingen faktiskt genomförts på det sätt som föreskrivits.

Det finns även andra skäl till att upphandlande myndigheter bör dokumentera genomförandet av sina upphandlingar. Dokumentation kan underlätta utbyten mellan upphandlande myndigheter. Även den forskning som bedrivs inom offentlig upphandling kan gynnas av tillgång till mer material från genomförda upphandlingar. Således kan framtida upphandlingsdokument förbättras.

Att en upphandlande myndighet dokumenterar samtliga skeden i upphandlingen innebär således inte bara att kravet i LOU uppfylls och att upphandlingsförfarandet blir mer rättssäkert. Sådan dokumentation kan dessutom bidra till mer effektiva och bättre upphandlingar i framtiden.

Vårt råd till upphandlande myndigheter blir därför att dokumentera mera – hellre för mycket än för lite.