Upphandlare måste besvara frågor

1. Fakta i målet

Det kommunala företaget Renova, verksamt inom avfall och miljöhantering, genomförde 2013 en upphandling av ramavtal för ställningar och ställningsmontage. Kontraktet tilldelades sedermera Midroc Ställningar.

Xervon Sweden ansökte om överprövning av upphandlingen och yrkade i första hand att upphandlingen skulle rättas på så sätt att Midrocs anbud skulle diskvalificeras från utvärderingen och i andra hand att upphandlingen skulle göras om.

Bolaget angav härvid bland annat att Midroc inte uppfyllde samtliga obligatoriska krav. Ett av dessa obligatoriska krav löd som följer: ”samtliga punkter i kravspecifikationen skall belysas/redovisas/kommenteras”. Detta krav ansåg Bolaget att Midroc inte uppfyllde.

Vidare ansåg Bolaget att förfrågningsunderlaget var för otydligt för att man skulle ha kunnat beräkna den totala byggtiden för respektive ställning. Bolaget hade därför ställt vissa förtydligande frågor till Renova, frågor som inte besvarades.

I förfrågningsunderlaget angavs inte huruvida anbudsgivarna hade möjlighet att besöka platsen för ställningarnas uppförande för att genomföra en inspektion. Trots detta hade en annan anbudsgivare besökt platsen och genomfört en dylik inspektion.

Detta fick Bolaget varken information om eller gavs möjlighet att göra. Sammantaget ansåg Bolaget att upphandlingen stred mot principerna om transperens och likabehandling.

På grund av bristerna i upphandlingen hade Bolaget inte kunnat lämna ett konkurrenskraftigt anbud. Då Bolaget kom på andra plats efter utvärderingen av de inkomna anbuden, efter Midroc, ansåg Bolaget att man lidit eller riskerat att lida skada på grund av Renovas agerande.

Renova invände att kravet om att samtliga punkter i kravspecifikationen skulle belysas/redovisas/kommenteras inte kunde anses relevant då någon separat kravspecifikation inte hade bilagts förfrågningsunderlaget.

Man medgav att formuleringen borde ha tagits bort men då ingen av anbudsgivarna uppfyllde kravet ansåg man att anbudsgivarna hade bedömts i enlighet med likabehandlingsprincipen. Midrocs anbud lämnades utan reservationer och de blev därför bundna vid de angivna obligatoriska kraven. Någon skada för Bolaget kan enligt Renova ej heller anses ha uppkommit.

Renova angav också att ritningarna var fullt tillräckliga för att en fackman skulle förstå vad upphandlingen avsåg samt var ställningarna skulle uppföras.

Renova angav vidare att Bolaget hade samma möjlighet som övriga anbudsgivare att vara på plats och undersöka förutsättningarna för anbudet. Den anbudsgivare som genomförde en inspektion hade själv efterfrågat detta och det hade även Bolaget kunnat göra.

Renova ifrågasatte också varför Bolaget valt att inte följa upp sina frågor utan lämnat anbud utan efterfrågad återkoppling. Sammanfattningsvis ansåg Renova inte att upphandlingen stred mot principerna om transperens och likabehandling.

2. Domstolarnas bedömning

Förvaltningsrätten i Göteborg konstaterade inledningsvis att en upphandlande enhet har stor frihet vad gäller att formulera kraven i förfrågningsunderlaget. Underlaget ska dock vara så pass klart och tydligt att en leverantör ska kunna avgöra vad den upphandlande enheten tillmäter betydelse vid upphandlingen.

Kraven ska av den upphandlande enheten och anbudsgivare tolkas på samma sätt. Detta följer av kraven på likabehandling, förutsebarhet och transperens.

Angående Bolagets invändning om att Midroc ej uppfyllde samtliga obligatoriska krav menade domstolen att då Bolaget inte heller uppfyllde det aktuella kravet har man inte lidit eller riskerat att lida skada genom Renovas agerande.

Förvaltningsrätten ansåg det ”problematiskt” att Renova inte besvarade de inkomna frågorna från Bolaget. Bolaget hade dock haft möjlighet att vid uteblivna svar återkomma till Renova. Denna felaktighet var inte av sådan omfattning att domstolen fann skäl att ingripa mot upphandlingen.

Vad gäller platsinspektion angav domstolen att det hade varit bättre om det angetts i förfrågningsunderlaget eller på annat sätt meddelats anbudsgivarna, att möjlighet fanns till besök på platsen. I dylika stora upphandlingar av kvalificerade tjänster ska man dock enligt domstolen kunna utgå från att om en anbudsgivare har behov av en inspektion så kontaktar anbudsgivaren den upphandlande enheten för att få till stånd ett sådant besök.

Detta är också vad en annan anbudsgivare i den aktuella upphandlingen gjorde. Bolaget skulle inte ha nekats ett sådant besök och leverantörerna skulle därför sannolikt ha behandlats lika. Inte heller på denna grund ansåg domstolen därför att felaktigheterna i upphandlingen var av sådan dignitet att det finns anledning att ingripa mot upphandlingen.

Sammanfattningsvis ansåg förvaltningsrätten att även om vissa mindre brister i upphandlingen kunde konstateras var dessa inte tillräckliga för att ingripa mot upphandlingen.

Bolaget överklagade förvaltningsrättens dom och yrkade att Kammarrätten i Göteborg skulle bifalla dess förda talan i förvaltningsrätten. Talan begränsades härvid till de ovan beskrivna grunderna avseende otydligt förfrågningsunderlag, uteblivna svar på Bolagets frågor och att Bolaget inte hade getts möjlighet att inspektera platsen. Renova bestred bifall till överklagandet.

Kammarrätten prövade inledningsvis frågan om huruvida förfrågningsunderlaget hade varit tillräckligt tydligt upprättat. Två anbudsgivare efterfrågade mer information än vad som framgick av förfrågningsunderlaget. Renova medgav också att viss information saknades. Därför fann kammarrätten att det inte varit möjligt att få fram svaren på Bolagets ställda frågor enbart genom att studera förfrågningsunderlaget.

Den efterfrågade informationen var enligt domstolen också av den karaktären att informationen kunde ha påverkat en leverantörs anbud. Omständigheten att Renova då inte besvarade Bolagets frågor utgör en betydelsefull brist i upphandlingen. Att Bolaget haft möjlighet att göra en förnyad förfrågan eller följa upp sina tidigare ställda frågor ändrade inte denna bedömning.

Kammarrätten gick därefter vidare till frågan om att Bolaget inte fått möjlighet att vidta inspektion på plats, trots att annan anbudsgivare genomfört en dylik inspektion. Domstolen konstaterade att den upphandlande enheten bär ansvaret för att tillse att inte någon leverantör får mer relevant information om upphandlingen än övriga leverantörer.

Det har därför varit Renovas ansvar att informera Bolaget om möjligheten till inspektion på platsen. Även på denna grund ansåg således domstolen att Renova hade brustit i de krav som kan ställas på en upphandlande enhet.

Genom att inte besvara Bolagets frågor eller informera om möjligheten till platsbesök ansåg kammarrätten att Renova hade åsidosatt likabehandlingsprincipen i 1 kap. 24 § LUF.

Då det inte ansågs osannolikt att Bolaget kunde ha lämnat ett mer konkurrenskraftigt anbud utan bristerna i upphandlingen ansåg domstolen att Bolaget hade lidit skada. Då bristerna var hänförliga till det konkurrensuppsökande skedet kom domstolen till slutsatsen att upphandlingen skulle göras om.

3. Analys

3.1 Uteblivna svar på Bolagets frågor

EU- domstolen bekräftade i mål C-19/00 SIAC Construction att principen om likabehandling innefattar att en rimligt informerad och normalt omsorgsfull leverantör ska ha kunnat förstå vad som efterfrågas och omfattas av myndighetens bedömningar vid en offentlig upphandling. Även Högsta förvaltningsdomstolen (”HFD”) har i RÅ 2002 ref. 50, det s.k. Migrationsverksmålet, konstaterat att ett förfrågningsunderlag måste vara så pass klart och tydligt att en leverantör ska kunna avgöra vad som har betydelse vid upphandlingen. 

Detta får anses vara huvudregeln även om HFD modifierade sitt uttalande något genom att fastslå att förfrågningsunderlag, även otydliga sådana, får godtas under förutsättning att grundläggande gemenskaps- och upphandlingsrättsliga principer inte åsidosätts.

I nu aktuellt fall kom kammarrätten fram till att förfrågningsunderlaget var otydligt. Om otydligheten i sig hade räckt för ett förordnade om att upphandlingen skulle göras om är svårt att uttala sig om. Kammarrätten fäster dock vikt vid att det inte hade varit möjligt få svar på de frågor som Bolaget ställt genom att studera förfrågningsunderlaget.

Vidare konstaterar Kammarrätten att informationen som Bolaget efterfrågade även synes ha varit av den karaktären att den skulle kunnat påverka en leverantörs anbud. Detta indikerar att bristen i sig varit så pass betydande så att ett förordnande om att upphandlingen skulle göras om skulle ha kunnat ske enbart på den grunden.

Under alla förhållanden utgjorde dock kombinationen av det otydliga förfrågningsunderlaget och de uteblivna svaren på Bolagets frågor en betydelsefull brist i upphandlingen.

Om det under frågor- och svarsprocessen framkommer att det finns otydligheter beträffande krav som kan påverka utformningen av leverantörens anbud är det således av stor vikt att förtydligande frågor besvaras av den upphandlande enheten.

Vidare är det värt att notera att Kammarrätten, till skillnad från förvaltningsrätten, valde att inte lägga någon vikt vid att Bolaget inte följde upp sina frågor utan lämnade sitt anbud utan återkoppling. Detta ställer höga krav på den upphandlande enheten. Renova invände, oemotsagt, att man helt enkelt hade missat att svara på frågorna, och skulle ha gjort så vid återkoppling från Bolaget. Av kammarrättens dom att döma så är detta inte en ursäktande omständighet.

3.2 Uteblivet meddelande om möjlighet till platsinspektion

Även vad gäller möjligheten till platsinspektion lägger kammarrätten ansvaret på Renova, den upphandlande enheten. Det har varit Renovas ansvar att tillse att Bolaget får lika mycket relevant information om upphandlingen som övriga leverantörer.

Renova skulle därför, enligt kammarrätten, ha upplyst Bolaget om möjlighet till platsinspektion. Förvaltningsrätten ställde istället krav på Bolaget i denna fråga då domstolen ansåg att Bolaget borde ha tagit egna initiativ till en inspektion om man ansåg sig behövlig av en sådan. Detta krav hade uppenbarligen en annan leverantör uppfyllt.

Likabehandlingsprincipen kan beskrivas som en princip innebärandes att samtliga leverantörer ska behandlas lika och utan ovidkommande hänsyn. Det kan därför tyckas som en utvidgning av principen, att den upphandlande myndigheten inte bara ska behandla alla lika utan också tillse att samtliga leverantörer får samma relevanta information. 

Skillnaden kan te sig lexikalisk men Bolaget invände inte mot att man hade fått genomföra en platsinspektion om man hade frågat Renova om detta. Denna skillnad lade också förvaltningsrätten vikt vid då man konstaterade att leverantörerna- efter förfrågan- sannolikt skulle ha behandlats lika och därför fann att likabehandlingsprincipen ej hade brutits mot.

4 Sammanfattning
 

1. Höga krav ställs avseende tydligheten i ett förfrågningsunderlag. Att leverantörer efterfrågar mer information kan utgöra ett tecken på att förfrågningsunderlaget ej är tydligt nog.
2. Att en upphandlande enhet har missat att besvara frågor utgör inte en acceptabel ursäkt. Något krav på att leverantören ska följa upp sina obesvarade frågor ställs inte upp. Ansvaret åvilar den upphandlande enheten.
3. Likabehandlingsprincipen innefattar ett krav på den upphandlande enheten att tillse att samtliga leverantörer erhåller samma relevanta information. Något krav ställs ej på leverantören att eftersöka dylik information utan ansvaret åvilar även här den upphandlande enheten.

5 Målnummer och domstol

Kammarrättens i Göteborg dom av den 15 september 2014, mål nr 311-14.