Utvärdering av anbud – igen

Bakgrund

Region Halland genomförd en upphandling av operations-, undersöknings-och skyddshandskar. I upphandlingen inkom bland andra Onemed och Procurator med anbud. Upphandlingen bestod av flera grupper med produkter. Överprövningen gällde dock endast ”grupp 5”, där bland annat handskar av visst slag ingick.

Regionen meddelade tilldelningsbeslut med innebörden att kontraktet skulle tilldelas Procurator.

Onemed ansökte om överprövning vid Förvaltningsrätten i Göteborg och yrkade att upphandlingen skulle rättas.

Onemed anförde att samma poäng borde ha tilldelats Onemed och Procurator gällande en viss typ av handskar då dessa enligt Onemed var av samma kvalitet som de handskar som lämnats in av Procurator.

Handskarna var enligt Onemed tillverkade i samma fabrik och skulle enligt ett bifogat testprotokoll vara likadana. Det fanns därför inte fog för regionen att sätta olika kvalitetspoäng på handskarna.

Regionen bestred yrkandet och anförde följande. Då Regionens talan i denna del är central citeras från domen:
”Utvärderingen följer principerna om likabehandling och transparens och har skett helt i enlighet med upphandlingsdokumenten. Regionens arbetsgrupp som har gjort utvärderingen har bedömt varje enskilt anbud på ett objektivt sätt. Deltagarna i arbetsgruppen representerar olika delar av verksamheten och har god erfarenhet av dagligt arbete med undersöknings- och skyddshandskar. Onemeds Nitrilhandskar (position 12-14) uppvisar vid utvärderingen klara kvalitetsbrister.”

Onemed yrkade även på syn, på så sätt att domstolen skulle få ta del av de omtvistade handskarna för att göra en egen bedömning.

Som vi ska se nedan är Regionens sätt att föra sin talan viktigt för förståelsen av hur frågan om utvärdering av anbud bedöms i domstolar.

Förvaltningsrätten
Förvaltningsrätten avslog yrkande om syn, då det enligt förvaltningsrätten rörde frågan om utvärderingen genomförts på ett korrekt sätt och att majoriteten av det som bedömts rörde användarvänlighet och bekvämlighet för användaren. Då en syn inte skulle kunna värdera dessa parametrar fanns saknades det enligt förvaltningsrätten skäl att bevilja syn.

Förvaltningsrätten konstaterade därefter att Region Hallands utvärderingsgrupp, enligt regionen, hade god erfarenhet av dagligt arbete med olika typer av skyddshandskar: underförstått var de väl lämpade att genomföra bedömningen av ”användarvänlighet” och ”bekvämlighet” för användaren. Domstolen konstaterade även att Onemed inte hade invänt mot denna kompetens.

Förvaltningsrätten noterade att den subjektivitet som förkommer vid utvärderingar enligt praxis måste få vara tillåten vid bedömning av till exempel ”användarvänlighet” eller ”bekvämlighet”.

Slutligen konstaterade domstolen att Onemed själva hade noterat att olika handskar kan skilja sig åt något mellan olika tillverkningsbatcher.

Det skulle därmed ha kunnat vara något olika kvalitet på de inlämnade handskarna, något Onemed i sådana fall bar risken för.

Kammarrätten
Onemed överklagade förvaltningsrättens beslut till kammarrätten. Kammarrätten inledde med att referera till RÅ 2002 ref. 50 (Migrationsverksdomen), men även HFD 2013 ref. 5, där HFD uttalade att överprövningen inte tar sikte på upphandlingens materiella resultat utan endast på om den upphandlande myndigheten har handlat formellt korrekt och iakttagit de upphandlingsprinciper och förfaranderegler som anges i LOU.

Kammarrätten noterade att det i målet inte framkommit exakt hur bedömningen gått till, när regionen kom fram till sitt resultat. Kammarrätten konstaterade även att Onemed inte anfört några invändningar mot utvärderingsmodellen som sådan.

Kammarrätten gjorde därefter en sammantagen bedömning där man anförde att det inte visats att regionen tagit ovidkommande hänsyn, eller genomfört utvärderingen i strid med de grundläggande principerna.

Analys

Den fråga som var uppe till bedömning är inte ny. Den har förekommit i ett stort antal fall. Det refererade målet är dock intressant, då det illustrerar svårigheterna för en leverantör att angripa en genomförd utvärdering. Som framgick ovan anförde regionen att de haft en för ändamålet lämpad utvärderingsgrupp, samt varför den var lämpad. Regionen noterade även att man följt såväl de grundläggande principerna som upphandlingsunderlaget.

Samtidigt anför leverantören, Onemed, att de hands-kar som bedömts är samma typ av handskar som tillverkats i samma fabrik, låt vara i olika batcher.

Den intressanta frågan är därmed vem som behöver visa vad i överprövningen. För regionen räckte det i praktiken att konstatera att utvärderingen lett till det aktuella resultatet och att man då sett skillnader i ”användarvänlighet”/”bekvämlighet”.

Onemed å andra sidan behöver uppenbarligen visa på andra omständigheter än att handskarna är tillverkade av samma fabrik med samma specifikation.

Kammarrättens sätt att resonera innebär att, så länge som leverantören inte kan visa på att utvärderingsmodellen är fel, eller att utvärderingsgruppen inte är tillräckligt kompetent, kan den upphandlande myndigheten i praktiken göra vilken bedömning som helst, utan att någon kan invända mot det.

Det finns många argument för att den upphandlande myndigheten ska ha ett utrymme för viss subjektiv bedömning och att bedömningen som sådan inte ska prövas av domstolen. Om så inte var fallet skulle upphandlande myndigheter snabbt hamna i en ohållbar situation. Som kammarrätten resonerar behöver dock den upphandlande myndigheten inte ens beskriva hur utvärderingen gått till, det vill säga hur myndigheten kommit fram till det faktiska resultatet.

En rimlig ordning vore att avkräva den upphandlande myndigheten på just detta, eftersom en leverantör först då kan bedöma om utvärderingen ägt rum på ett sätt som är ägnat att upprätthålla likabehandlingsprincipen.

Sammanfattning

•En leverantör som vill klaga på en felaktig bedömning måste tydligt kunna visa att ett fel har begåtts av den upphandlande myndigheten, om bedömningen har skett inom
ramen för utvärderingsmodellen.
•En upphandlande myndighet behöver inte på ett utförligt sätt förklara hur bedömningen har skett, så länge det inte framkommer något annat än att utvärderingsmodellen har följts.

Målnummer och domstol
Kammarrätten i Göteborgs dom av den 16 april 2019 i mål nummer 4707-18.