I ett ramavtal med flera leverantörer, där förnyad konkurrensutsättning inte ska användas, måste det finnas en fördelningsnyckel som beskriver hur avropen från ramavtalet ska göras. Den grundläggande bestämmelsen för hur detta ska ske är 5 kap. 6 § andra stycket LOU, där det anges att kontrakt ska tilldelas den leverantör som har lämnat det bästa anbudet på grundval av de villkor som angetts i ramavtalet.
Detta säkerställs oftast genom en rangordning mellan de leverantörer som antagits i ramavtalsupphandlingen, där den leverantör som rangordnats som nr 1 i första hand ska tilldelas samtliga avrop från ramavtalet.
En annan form av fördelningsnyckel som ofta diskuteras och som är relativt vanligt förekommande är volymfördelning. En sådan fördelningsnyckel kan utformas på olika sätt, men en grundläggande egenskap hos den typ av fördelningsnyckel som avses i denna krönika är att det finns en fördelning av den totala avropsvolymen mellan de antagna leverantörerna. Ett exempel är att om tre leverantörer antagits i ramavtalsupphandlingen, ska leverantör nummer 1 tilldelas 50 procent av avropen, nummer 2 tilldelas 30 procent och nummer 3 tilldelas 20 procent.
Konkurrensverket har, i sin rapport Inom ramen för ramavtal från 2015, tagit upp volymfördelning som en möjlighet, men samtidigt varnat för att en sådan fördelningsnyckel kan strida mot LOU. Även i lagrådsremissen från juni 2015 omnämns volymfördelning som ett alternativ, som dock enligt lagrådsremissen torde vara förenat med vissa tillämpningssvårigheter.
Vid en första anblick kan volymfördelning se ut som en bra lösning. En vanlig anledning till att ha en volymfördelning är att åstadkomma en långsiktigt förbättrad konkurrenssituation på marknaden genom en spridning av avropen från ramavtalet mellan de antagna leverantörerna. Dessutom kan en volymfördelning förefalla transparent, eftersom den oftast uttryckligen anger hur stor del av avropen som leverantörerna kommer att tilldelas.
I praktiken är dock en volymfördelning förknippat med betydande problem. Den största stötestenen är enligt vår uppfattning att en volymfördelning enligt exemplet ovan med nödvändighet leder till att det bästa anbudet inte tilldelas en viss andel av avropen. I exemplet är det till exempel förutbestämt att de anbud som inte är bäst, det vill säga de leverantörer som antagits som nummer 2 och 3, ska tilldelas hälften av avropsvolymen. En sådan ordning strider enligt vår uppfattning redan mot ordalydelsen i 5 kap. 6 § LOU.
Vidare säger en volymfördelning vanligen ingenting om vilken leverantör som ska tilldelas ett enskilt avrop. Visserligen finns en sammantagen volymfördelning över ramavtalets löptid, men när den avropande myndigheten i exemplet ovan ska tilldela ett enskilt kontrakt, finns ett fritt utrymme att välja vilken som helst av de antagna leverantörerna. Detta innebär en tydlig likabehandlings- och transparensbrist.
Ett annat problem är hur upprätthållande av volymfördelningen ska säkerställas under ramavtalstiden. Eftersom det på förhand inte kan sägas hur många avrop som faktiskt kommer att göras, eller hur avropens värde förhåller sig till varandra, finns det en stor risk för att volymfördelningen vid ramavtalets slut inte kommer att ha tillämpats fullt ut.
I en sådan situation kan den upphandlande myndigheten, förutom att ha brutit mot LOU, även ha gjort sig skyldig till avtalsbrott gentemot de leverantörer som har fått en mindre andel av den totala avropsvolymen än vad fördelningsnyckeln angav.
Domstolspraxis vad gäller volymbaserade fördelningsnycklar är relativt sällsynt. Svea hovrätt meddelade emellertid den 14 december 2015 dom i mål nummer T Svea HovR mål nr 10286-14, där en volymbaserad fördelningsnyckel bedömdes. Enligt denna fördelningsnyckel skulle leverantör nummer 1 tilldelas en större andel av avropsvolymen än leverantör nummer 2, leverantör nummer 2 skulle tilldelas en större andel än leverantör nummer 3 och så vidare.
Hovrätten ansåg, till skillnad från tingsrätten, att fördelningsnyckeln inte var förenlig med LOU. Utöver de problem som vi beskrivit ovan fanns här ytterligare en likabehandlings- och transparensbrist, eftersom fördelningsnyckeln inte ens angav hur stor andel av avropen som skulle tilldelas en viss leverantör (leverantör nummer 1 kunde till exempel få mellan 22 – 100 procent av avropen).
Sammanfattningsvis är det mycket problematiskt att försöka utforma en volymbaserad fördelningsnyckel i en ramavtalsupphandling som är förenlig med LOU. Visserligen kan möjligheten inte uteslutas, men frågan är om de problem som vi beskrivit ovan verkligen kan lösas, samtidigt som en volymfördelning i praktiken bibehålls.
Vi vill rekommendera upphandlande myndigheter att avstå från volymbaserade fördelningsnycklar i sina ramavtal.
Jag har tillämpat volymfördelning i flera upphandlingar, av bl.a.
tekniska konsulter. Rangordnad etta kommer ändå aldrig kunna åta sig alla
uppdrag, utan är tvungen att allt som oftast avböja avrop. Fördelen med volymtilldelning, är att UM kan ta hänsyn till att leverantörer har olika spetskompetens. Det kan man visserligen ta hänsyn till genom att anta olika leverantörer på delområden, men bara till en viss grad: Inom ett delområde kan leverantörer fortfarande ha olika spets. Det har fungerat bra med säkerställandet i praktiken, eftersom vi följt upp tilldelade volymer i en excelsnurra. Leverantörer är ofta positiva till fördelningsnyckeln.
Som av en händelse är tolkningen till fördel för större bolag/leverantörer jmf med mindre leverantörer såsom riktiga fåmanskonsultbolag.
Syftet med LOU behöver vädras; är huvudsyftet “bästa förvaltning/hantering av offentliga medel” eller är syftet mer åt andra håll?
Mer åt andra håll, som t.ex?
Jag tycker att det här, inte ovanliga, diskussionsämnet i första hand handlar om den felaktiga (övernitiska) tolkningen av LOU. Det är inte försöken att utforma affärsmässigt lämpliga användningssätt av ramavtal som är ett problem. Problemet är istället att den tolkning av/uppfattning om LOU som artikelförfattarna står för försvårar det.
Min erfarenhet från många, många diskussioner med leverantörer är att de flesta egentligen tycker att det är bättre att flera får en del av kakan än att en leverantör får exklusivitet under flera år. Vidare upplever jag inte att leverantörerna generellt tycker att det är viktigt att en fördelning av avrop blir exakt enligt en viss förutbestämd procent, så länge fördelningen blir ungefär som förutskickat.
Man kan även dra paralleller till liknande “dilemman” som inte blir alls lika ifrågasatta;
1. en utvärderingsmodell vid tilldelning av ramavtal består allt som oftast av en varukorg av de varor eller tjänster som ramavtalet avser att omfatta. Innehållet i varukorgen är då oftast viktat utifrån förväntade avropsvolymer av de ingående delarna (statistiskt baserade eller ganska tagna ur luften). Det verkliga avropsutfallet i efterhand kan bli mer eller mindre likt viktningen i varukorgen, men med all säkerhet blir det ALDRIG NÅGONSIN exakt detsamma som i varukorgen. Skillnaden i det verkliga utfallet kan nog väl ofta vara så pass stort att om varukorgen varit viktad som det verkliga utfallet senare blev, så hade en annan leverantör vunnit upphandlingen/blivit högst rangordnad. Det är ändå inte särskilt ofta, sett till den frekventa användningen, som viktningen av varukorgar ifrågasätts utifrån att inte leda till ett rättvisande resultat.
2. LOU tillåter att viktning av utvärderingskriterier “anges som intervall med en lämplig största tillåtna spridning”. LOU tillåter här uttryckligen ett avkall från absolut exakthet vilket leder till en oförutsebarhet hos leverantörerna.
Nä, uppfattningen att volymfördelning inte borde vara tillåten enligt LOU/inte borde användas, har sin grund i att man sätter den teoretiska (och för den här frågan i praktiken inte den direkt viktigaste) juridiken framför affärsmässighet och sunt förnuft.
Håller helt med! Kan tillägga att uttömmande varukorgar (som anbudsgivare får prissätta i upphandlingen), inom t.ex. kommuner sällan är speciellt lämpligt, eftersom man köper från ett väldigt brett spektrum, och verksamheter har helt olika behov. Det går inte alltid att definiera ett frekvent sortiment till en varukorg. Ta t.ex. järnhandelsvaror: Butiker har tiotusentals produkter, där nya hela tiden utgår och tillkommer i sortimentet. Eller slöjdvirke: Lärare kör olika projekt med elever, och byter projekt efter ett tag, de har olika pedagogik och vill arbeta med olika typer material. Därav måste man försöka utvärdera på bredden, t.ex. genom att hemlighålla en “fiktiv varukorg” (som deponeras hos Notarius Publicus), och efter anbudsöppning applicera dessa på anbudsgivares hela (och med anbudet lämnade) produktsortiment, för att säkerställa att anbudsgivare är billiga på hela sitt sortiment… Vad gäller att ange kriterier i “fallande prioritetsordning”, kan motiveras i t.ex. Bemanningstjänster, där man jämför människor vid avrop (behöver göra en helhetsbedömning)). Tycker sådana här frågor borde tilldra sig mera uppmärksamhet, trots att jag själv är en verklighetsfrånvänd jurist:)
Artikelförfattarna tycker att det bästa anbudet ska få alla jobb och tvåan och trean inte borde få något. Slutsatsen av det resonemanget måste ju vara att ettan är bra och alla andra är dåliga. I verkligheten är det ju inte så utan de anbudsgivare som placerar sig i topp är alla hyfsat bra och då blir det ju konstigt att ge allt till en.
Man skriver vidare att en volymfördelning inte säger något om vilken leverantör som ska tilldelas ett enskilt avrop.
Vi avropar byggledare från ett ramavtal där målsättningen är att 1:an ska få 33% av volymen, tvåan får 28%, trean får 22% och fyran får 17%. En gång varannan månad söker vi ut hur mycket leverantörerna har fakturerat totalt inom ramavtalet. När ett nytt avrop ska göras så skickar vi det till den leverantör som ligger längst under sin målsättningsprocent. På så sätt blir det inget godtycke i vem som får vilket uppdrag. I upphandlingen framgår att modellen (vars målsättning är att leverantörerna ska få vissa procent) ska användas, ingen blir lovad en viss procent. Det är lite jobb med att söka ut fakturerade volymer men å andra sidan är modellen rättvis och ger litet incitament för trixande med anbudspriser och fakturering av extratimmar.
Är väldigt intresserad av att lära mig mer om volymfördelning i studiesyfte och söker förfrågningsunderlag , där man har använt sig av volymfördelning och som INTE har blivit överprövade . Jag är väldigt tacksam för tips och förslag
Tror du då att ni lever upp till bestämmelserna i 12 kap. 1§ LOU när ni avropar från en leverantör som är rangordnad som # 3 i upphandlingen?
Kontakta Huddinge kommun och begär ut Tekniska konsulter ärendenr 2011-034. Administrativa föreskrifter AUB 92 reglerar frågan. Det behövs bara en ganska kort och enkel skrivning. Underlaget är dock några år gammalt. Inom kort går de ut med en ny upphandling, troligen samma upplägg.
Min bedömning är att modellen med volymfördelning är särskilt vanlig för ramavtal inom bygg och fastighetssidan som tex ramavtal för entreprenadtjänster, tekniska konsulter. Min gissning är nog att kanske 20% av alla sådana upphandlingar har volymfördelning. Gör en sökning i tex TendSigns upphandlingsbibliotek på sådana upphandlingar så hittar du många exempel.