”Begär in uppgifterna senare”

Erik Edström och Sara-Li Olovsson uppmanar upphandlare att ”Komplettera mera!”. Jag kan jag inte annat än att hålla med debattörerna om att ofullständiga anbudshandlingar vållar problem – men jag tror att det finns en lämpligare lösning än den som föreslås.

Inledningsvis vill jag ge en eloge till Edström och Olovsson. Att representanter för det offentliga sticker ut hakan och pekar på ett återkommande problem samtidigt som de lämnar konkreta förslag på lösning är inget annat än föredömligt!

HFD 2016 ref. 37 I & II vållade problem för pragmatiska upphandlare och fick reglerna om komplettering av anbud att framstå som närmast illusoriska.

Edström och Olovsson utvecklar dessa problem på ett bra och förståeligt vis så jag ser inget behov av att göra tillägg till deras redovisning. Jag ställer mig däremot något tveksam till den lösning som föreslås.

Som jag uppfattar Edström och Olovsson menar de att en upphandlande myndighet i viss mån kan förbigå HFD:s dom. Detta genom att med hjälp av SKI:s riktlinjer beskriva vilka typer uppgifter som skulle kunna kompletteras trots att uppgifterna egentligen ska lämnas in tillsammans med anbudet.

Förslaget är realistiskt men djärvt och risken att det inte får önskad effekt går tyvärr inte att bortse ifrån. Jag tror att det finns lämpligare lösningar och som dessutom ger vissa andra fördelar.

Uppgifter efter anbudsöppning
I stället för att ange att vissa uppgifter kan komma att kompletteras om de saknas i anbudet, är det mer ändamålsenligt att helt enkelt ange att uppgifterna inte ska inges med själva anbudet utan kommer att begäras in först efter anbudsöppning.

Under 2010 infördes i äldre LOU/LUF en möjlighet att begära in vissa uppgifter först efter sista anbudsdag. Denna möjlighet, begränsad kontroll, finns kvar i de icke-direktivstyrda reglerna (19 kap. 20 § i LOU/LUF). Principen går även att tillämpa på direktivstyrda upphandlingar genom ESPD.

Begränsad kontroll innebär att uppgifter som avser ”leverantörens lämplighet” inte ska bifogas anbudet utan begäras in först efter anbudsöppning och utvärdering. Uppgifterna begärs endast in från den preliminärt vinnande anbudsgivaren som ska få skälig tid på sig att komma in med uppgifterna.

I likhet med begränsad kontroll kan upphandlande myndighet kräva att anbudsgivarna lämnar in en egenförsäkran (ESPD) enligt 15 kap. 1-5 §§ i LOU (till vilken även LUF hänvisar). Uppgifter som rör uteslutning och kvalificering begärs sedan in genom ”komplettering” efter anbudsöppning.

Tillämpas även 4 kap. 12 § (utvärdering innan kontroll) behöver kompletteringen endast begäras in från den preliminärt vinnande anbudsgivaren – precis som vid begränsad kontroll.

Hur löser detta problemet? Jo, om begränsad kontroll/ESPD tillämpas enligt ovan och uppgifterna begärs in efter anbudsöppning och utvärdering är det tänkbart att även sådan komplettering till och från är ofullständig. Under sådana omständigheter utgör emellertid HFD 2016 ref. 37 I & II eller principerna om likabehandling och öppenhet (se 4 kap. 8/9 § i LUF/LOU) inte något egentligt hinder mot att låta anbudsgivaren ”komplettera kompletteringen” (det bör dock ske inom viss tidsram).

Anbudsuppgifter
Observera att uppgifter som begärs in efter anbudsöppning inte får avse uppgifter som avser själva anbudet – föremålet för kontraktet. Sådana uppgifter utgörs främst av anbudspris(er) men kan också utgöras av exempelvis uppgifter om offererad vara.

Är tilldelningsgrunden bästa förhållandet mellan pris och kvalitet kan uppgifter om bland annat anbudsgivarens personal utgöra uppgifter som avser både anbudsgivarens lämplighet och utvärderingskriterier beroende på upphandlingens utformning (jmf. 15 kap. 11 §, p. 7 i LOU). Avser uppgifterna utvärderingskriterier utgör de ju en del av själva anbudet och kan därför inte begäras in senare.

Övriga fördelar
Utöver minskade problem med ofullständiga anbudshandlingar medför tillämpningen av begränsad kontroll/ESPD även andra fördelar – och en nackdel:

• Genom att den totala mängden inhämtade uppgifter minskar, minskar även sekretessprövningens omfattning inför utlämnande av anbudshandlingarna.
• Utgör uppgifterna som begärs in efter anbudsöppning personuppgifter uppfylls GDPR:s krav på (uppgiftsminimering).
• Genom att färre anbudsgivare sållas bort på grund av ofullständiga anbudshandlingar ökar konkurrensen i upphandlingarna.

Nackdelen då? En förutsättning är ju att upphandlingsprocessen utökas med en vecka så att berörda uppgifter kan inhämtas (vilket förvisso vägs upp av möjligheten att korta ned anbudstiden något). Jag vill dock tro att det kan vara värt en veckas investering för att drastiskt minska risken för ofullständiga anbud och samtidigt öka möjligheterna till en god konkurrens.

Jakob Waldersten
Bolagsjurist, Sh Bygg, sten och anläggning