Likabehandlingsprincipen innebär att inga brister i obligatoriska krav kan godtas (HFD 2016 ref. 37 I & II). Det är inte ens tillåtet att anta ett anbud trots att efterfrågad information finns på fel plats i anbudet (Kammarrätten i Göteborg, mål nummer 757-16).
Samtidigt har utvecklingen av den offentliga upphandlingen, till exempel i form av lagändringar, högre krav på informationssäkerhet och utvecklade hållbarhetskrav, inneburit längre och mer komplicerade förfrågningsunderlag samt större krav på dokumentation. Det har helt enkelt blivit svårare att lämna felfria anbud.
Möjligheten att anta ett anbud som innehåller brister är, som Högsta förvaltningsdomstolen har påpekat, beroende av möjligheten att begära komplettering eller förtydligande av det lämnade anbudet (HFD 2016 ref. 37 I & II).
Kammarrättspraxis gällande förtydliganden och kompletteringar av anbud är spretig och visar att det är svårt att göra rätt och att handlingsutrymmet är snävt. Det säkra alternativet för en tidspressad upphandlare som vill undvika överprövning är alltid att inte begära förtydligande eller komplettering, utan att i stället förkasta bristfälliga anbud oavsett hur bagatellartad bristen ter sig.
Vi tror att detta är skadligt. Vi riskerar att mindre eller ovana leverantörer skräms bort och att samma företag alltid vinner offentliga avtal. Offentlig sektor går då miste om nya innovativa företags varor, tjänster och byggentreprenader.
Till detta kommer att svårigheten att läka brister i anbud innebär enorma merkostnader för offentlig sektor. Ett exempel är Stockholms stads upphandling av it-stöd där ett mindre formaliafel i vinnande anbudet, efter överprövning, ledde till att staden blev tvungen att ingå ett avtal som var 912 miljoner kronor dyrare.
Likabehandlingsprincipen stoppar det mesta
Hur kommer vi då ifrån detta? I svensk praxis har tonvikten i princip legat på frågan vilka uppgifter som kan förtydligas eller kompletteras, och där har domstolarna ansett att likabehandlingsprincipen sätter stopp för nästan allt.
Men vi anser att man måste se likabehandlingsprincipen i ett större helhetsperspektiv. Lika viktig som frågan om vilka uppgifter kompletteringen eller förtydligandet avser, är den faktiska likabehandlingen av leverantörerna i en upphandling. Om kompletteringar och förtydliganden tillåts på ett förutsebart, och lojalt och likabehandlande, sätt borde dessa kunna tillåtas i fler fall.
Som vi ser det är den yttersta gränsen för vilka uppgifter som kan förtydligas och kompletteras att dessa inte får leda till att en anbudsgivare i själva verket lämnar in ett nytt anbud (EU-domstolens mål C-131/16 Archus p. 36). Med ”nytt anbud” menar vi att nya kommersiella villkor lämnas.
Förtydliganden och kompletteringar får därför inte innebära ändringar av priser, mervärden eller vilka varor, tjänster eller byggentreprenader som erbjuds. Att däremot förtydliga eller komplettera information om en produkts egenskaper utan att produkten byts ut, eller att anbudet kompletteras med formalia som saknas, innebär ingen materiell ändring av anbudet.
Ett tydligt exempel på en tillåten anbudsändring är bestämmelsen i 14 kap. 7 § LOU (grundar sig på artikel 63.1 andra stycket i LOU-direktivet), som innebär att en anbudsgivare ska byta ut ett företag vars kapacitet har åberopats i anbudet, om detta företag inte uppfyller de krav företaget har åberopats för eller ska uteslutas.
Säg att det åberopade företagets referensuppdrag inte kunde godkännas. Anbudsgivaren får då justera sitt anbud till att omfatta ett nytt företags kapacitet – en tydlig ändring av anbudet. EU-lagstiftaren tycker uppenbarligen att detta är förenligt med likabehandlingsprincipen.
Samtidigt undrar svenska upphandlare om anbudsgivare får komplettera sina referensuppdrag med värde, tidpunkt för utförande eller referensperson om det saknas i anbudet?
Det vore orimligt att likabehandlingsprincipen skulle innebära hinder mot mindre kompletteringar av exempelvis egna lämnade referensuppdrag när den tillåter omfattande justeringar för åberopade företag. Vår slutsats är att likabehandlingsprincipen tillåter mer omfattande kompletteringar och förtydliganden av anbud än många tror.
SKI inför nya riktlinjer för kompletteringar
Vi på SKI vill gå före och försöka bidra till en annan syn på förtydliganden och kompletteringar.
Vi inför därför generösa, likabehandlande och transparenta riktlinjer för förtydliganden och kompletteringar av anbud. I korthet innebär de att förtydliganden och kompletteringar kommer att begäras och tillåtas så länge de inte motsäger tidigare lämnade uppgifter, innebär att produkter eller tjänster byts ut eller ändras, eller att priser eller mervärden ändras.
Leverantörerna behandlas lojalt och på samma sätt. Alla ska få samma möjligheter att, i förekommande fall, förtydliga och komplettera sina anbud om situationerna är likvärdiga.
Riktlinjerna kommer att framgå av våra förfrågningsunderlag. Genom tydlighet och förutsebarhet garanterar vi likabehandling av leverantörerna. Vi hoppas därigenom kunna tillåta kompletteringar och förtydliganden i så många fall som möjligt, till gagn för konkurrensen och den goda affären.
Erik Edström
tillförordnad upphandlingschef, SKL Kommentus Inköpscentral
Sara-Li Olovsson
bolagsjurist, SKL Kommentus
Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer