Skip to content
  • Om oss
  • Kontakta oss
  • Nyhetsbrev
  • Annonsera
Upphandling24
  • Nyheter
    • Debatt
    • LOU
    • Förvaltningsrätten
    • Direktupphandling
    • Överprövning
    • Ramavtal
  • Karriär
    • Lönestatistik
    • Lediga jobb
    • Platsannonsera
    • Student
    • Utbildningar
  • Konferens
  • Utbildning
  • Nätverk
    • Upphandlare
    • Avtalsuppföljning
    • Entreprenadupphandlare
    • IT-upphandlare
  • Om oss
    • Om oss
    • Kontakta oss
    • Nyhetsbrev
  • Annonsera
    • Platsannonsera
    • Annonsera

EU-dom om uteslutning

RättsfallsanalysEn anbudsgivare kan uteslutas om det finns skäl att utesluta en underleverantör som nämns i anbudet. Johan Stern och Björn Bergström, Ramberg Advokater, analyserar ett avgörande från EU-domstolen.

| 2020-02-14
johan stern björn bergström
Johan Stern och Björn Bergström, Ramberg Advokater.

Sammanfattning
Den upphandlande myndigheten har en möjlighet, eller rentav en skyldighet, att utesluta en anbudsgivare om det finns skäl att utesluta en av de underleverantörer som nämns i anbudet. Däremot utgör bestämmelsen om self-cleaning samt proportionalitetsprincipen hinder för att en sådan uteslutning ska ske automatiskt.

Fakta i målet
Den regionala förvaltningsdomstolen i Lazio, Italien, begärde ett förhandsavgörande där parterna var Tim SpA – Direzione e coordinamento Vivendi SA och Consip SpA – Ministero dell’Economia e delle Finanze (upphandlande myndighet). Upphandlingen gällde ett optiskt kommunikationssystem och genomfördes som ett öppet förfarande.

I upphandlingen hade myndigheten ställt ett obligatoriskt krav på att anbudsgivarna skulle ange tre underleverantörer. Under förfarandet konstaterades att en av de underleverantörer som Tim angett i sitt anbud inte uppfyllde bestämmelserna om rätt till arbete för personer med funktionsnedsättning. Därför uteslöts Tim från förfarandet.

Tim överklagade beslutet till den italienska domstolen och gjorde gällande att uteslutningen var oberättigad och oproportionerlig.

Mot denna bakgrund ställdes två frågor till EU-domstolen:

  • Är artiklarna 57 och 71.6 i direktiv 2014/24/EU ett hinder för en nationell bestämmelse, enligt vilken en anbudsgivare ska uteslutas om det finns skäl för uteslutning av en av de tre underleverantörer som har angetts i anbudet, i stället för att åläggas att byta ut den angivna underleverantören?
  • I andra hand, gäller detta även trots att det finns andra underleverantörer som inte har uteslutits och som uppfyller kraven för att tillhandahålla de tjänster som läggs ut på underentreprenad, eller trots att anbudsgivaren säger sig kunna avstå från att anlita underleverantören, då anbudsgivaren själv uppfyller kraven för att tillhandahålla tjänsterna?

Domstolens bedömning
Vad gäller den första frågan ansåg domstolen att det inte bara är den anbudsgivare som har lämnat anbud som är skyldig till försummelsen, utan även de underleverantörer som denne tänker anlita.

Myndigheten har nämligen berättigade skäl att endast tilldela kontraktet till den anbudsgivare som redan under upphandlingsförfarandet visar att de vid fullgörandet av kontraktet på lämpligt sätt kan säkerställa att dessa skyldigheter uppfylls, i förekommande fall genom att anlita underleverantörer som i sin tur iakttar dessa skyldigheter.

Vad gäller följdfrågan påminner domstolen om att när de upphandlande myndigheterna tillämpar valfria skäl för uteslutning ska de särskilt beakta proportionalitetsprincipen som även uttrycks i bestämmelsen om self-cleaning.

Denna princip ska tillmätas särskild vikt när uteslutningen drabbar anbudsgivaren till följd av ett åsidosättande som inte begåtts direkt av denne, utan av en utomstående som denne inte har nödvändiga befogenheter och medel att kontrollera.

Analys
Det intressanta i målet är egentligen inte själva domslutet. Det förhållande att även underleverantörer ska kunna avkrävas följsamhet till de frivilliga uteslutningsgrunderna är inget konstigt i sig. Inte heller upprätthållandet av rättigheten till self-cleaning, och den genom rättspraxis fastställda proportionalitetsprövning av uteslutningsgrunderna även ska gälla för underleverantörer, och att det därmed inte är möjligt att utesluta en anbudsgivare automatiskt på en sådan grund.

Vad som däremot är intressant är att domstolen inte tycks göra någon åtskillnad på en leverantör vars kapacitet åberopas och en underleverantör som endast nämnts i anbudet.

Av utredningen framkommer att det obligatoriska kravet på att ange tre underleverantörer syftar till en möjlighet att kunna utnyttja dessa leverantörer under avtalstiden. Alltså inte med ett explicit syfte att åberopa någon av dessa underleverantörs kapacitet.

EU-domstolen konstaterar i avsnitt 39 att (vår kursivering) ”Den upphandlande myndigheten har nämligen berättigade skäl att endast tilldela kontraktet till ekonomiska aktörer som redan under upphandlingsförfarandet visar att de vid fullgörandet av kontraktet på lämpligt sätt kan säkerställa att dessa skyldigheter uppfylls, i förekommande fall genom att anlita underleverantörer som i sin tur iakttar dessa skyldigheter.”

Men EU-domstolen konstaterade också i avsnitt 40 ”Av detta följer att medlemsstaterna, med avseende på tillämpningen av artikel 57.4 a i direktiv 2014/24, får föreskriva att den upphandlande myndigheten har möjlighet, eller rentav skyldighet, att utesluta den ekonomiska aktör som har lämnat anbud om att få delta i upphandlingsförfarandet, när det konstaterats att en av de underleverantörer som avses i anbudet har åsidosatt skyldigheterna enligt artikel 18.2 i direktivet.”

Rent praktiskt förefaller det rimligt att kunna ställa krav på alla underleverantörer som kommer att utföra arbeten under avtalet, alltså inte bara de vars kapacitet eventuellt åberopas. Dock är detta inte någonting som framgår av direktiven eller LOU.

I direktiven och LOU görs bestämmelserna om self-cleaning, egen försäkran och möjligheterna att byta ut en leverantör som inte uppfyller ställda krav endast tillämpliga under förutsättning att det är en leverantör vars kapacitet åberopas.

I Sverige, som saknar möjligheten att utesluta anbudsgivaren som helhet på grund av att en underleverantör inte uppfyller krav i till exempel 13 kap 3 § LOU, är en tolkning att det inte heller är möjligt för en enskild upphandlande myndighet att ställa sådana krav, det vill säga med resultatet att anbudsgivaren förkastas. En annan tolkning vore dock att ett sådant krav i en enskild upphandling inte strider mot ordalydelsen i någon bestämmelse i LOU, och att EU-domstolen samtidigt är tydlig med den upphandlande myndighetens berättigade skäl.

Sett ur ett praktiskt perspektiv är det rimligt att en upphandlande myndighet kan ställa krav på underleverantörer som kan innebära att anbudsgivaren utesluts, då det är upp till anbudsgivaren att innan anbudet lämnas, kontrollera sina underleverantörer.

Samtidigt går det inte att komma ifrån bestämmelsen i LOU om att det är den vars kapacitet som åberopas som kan bytas ut.

Frågan om underleverantörer är viktig, inte minst genom att det ibland förekommer oegentligheter som döljs i långa underleverantörskedjor.

Det vore därför på sin plats att den svenska lagstiftaren undanröjde den otydlighet som skapas och hur en upphandlande myndighet ska behandla underleverantörer som fullgör avtalet i förhållande till den vars kapacitet åberopas.

Målnummer och domstol 
EU-domstolens dom (andra avdelningen) av den 30 januari 2020, mål C-395/18.

Läs mer: Rättsfallsanalys

Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer

Lämna ett svar

Din e-postadress kommer inte publiceras. Obligatoriska fält är märkta *

Fler nyheter

Österåker

Teamarbete ger resultat

Ökat fokus på marknadsdialog. Stärkt samverkan internt i kommunorganisationen. Teamarbete där upphandlaren alltid har stöd av en kollega.

Askersund

NCC-affär växte med hall

Askersunds kommuns affärer med NCC om nya skolbyggnader omfattade till slut även bygget av en idrottshall. Konkurrensverket vill nu att kommunen straffas med 3,2 miljoner kronor för en otillåten direktupphandling.

Tog strid och vann

Värmdö kommun gav sig inte mot det stora taxibolaget efter att ha direktupphandlat skolskjutsar. Resultatet: en halv miljon ”in” istället för ett skadestånd på upp mot 6,5 miljoner kronor.

Christina tar hem Anbudspriset

Christina Larsson, strategisk upphandlare på Energimyndigheten, är årets vinnare av Anbudspriset. Hon belönas för en upphandling av kommunikation där dialog och förståelse för branschen stack ut. ”Härligt och kul att vinna”, säger den nöjda pristagaren.

Vill bli bjudna till buffén

Fler deltar – nästan hälften tycker att det blivit krångligare. En undersökning från Företagarna ger en splittrad bild av små och medelstora företags syn på offentlig upphandling.

Ronnie Svensson

Befäster och bygger starkt

Karriär

Fortifikationsverkets inköpsfunktion har ett 20-tal tjänster med en verksamhet i behov av ökade resurser i takt med att totalförsvaret växer. ”Vi rekryterar för fullt och kommer att bli fler i alla våra grupper”, säger nye inköpschefen Ronnie Svensson.

Lediga jobb

  • Vill du bidra till att stärka läkemedelsförsörjningen av vacciner i Sverige?
  • Jurist till inköpsenheten på Polismyndigheten, Stockholm
  • Inköpare med inriktning Entreprenad, Tekniska konsulter och Drift & underhåll, Stockholm/Linköping
  • Strategisk Inköpare till Luftfartsverket, LFV
  • Inköpare med inriktning Entreprenad, Tekniska konsulter och Drift & underhåll, Stockholm/Linköping

Senaste nyheterna

Teamarbete ger resultatTeamarbete ger resultat
NCC-affär växte med hallNCC-affär växte med hall
Tog strid och vannTog strid och vann
Christina tar hem AnbudsprisetChristina tar hem Anbudspriset
Vill bli bjudna till buffénVill bli bjudna till buffén
Befäster och bygger starktBefäster och bygger starkt
Söker svar om vägreformSöker svar om vägreform
Stenig mark ger egen regiStenig mark ger egen regi
ANNONS FRÅN BOKABUSS

Ny tjänst gör det enklare att upphandla bussresor

Bokabuss.nu gör det enkelt för dig som jobbar inom offentlig sektor att upphandla bussresor för både mindre och större sällskap. Med vår tjänst är det enkelt att hitta en prisvärd buss i lagom storlek för bussresor till olika destinationer, säger Ludwig Lindström, Country Manager Sverige.

Senaste kommentarerna

  • ”LOU driver upp byggpriserna”Att fulhandla utan LOU leder i normalfallet till korruption och sämre konkurrens. Att allmännyttan skulle göra bättre affärer utan LOU...
  • Drar paralleller med RyssbojkottProblemet med Henriks agerande hösten 2022 var att: -Av hundratals leverantörer som har Göteborg som kund och ibland flyger, så...
  • Nya krav för konkurrensenKan ni inte länka till de nya kraven på uppgiftslämning från 1 januari 2024 i artikeln? Det är inte omöjligt...
  • Nya krav för konkurrensenMycket bra initiativ av regeringen. Dock så gäller det förmodligen bara de upphandlingar som efterannonseras, vilket ger en marginell effekt....
  • ”LOU driver upp byggpriserna”Det var väl ingen som hyllade samverkansentreprenader utan nämnde att det finns goda exempel av sådana projekt, precis som det...
ANNONS FRÅN HBV

HBV upphandlar försäkrings­förmedlar­tjänster

HBV utvecklar sitt erbjudande till medlemmarna genom att upphandla försäkringsförmedlartjänster. För Allmännyttans inköpsfunktion innebär detta ytterligare fyra spännande områden där HBV kan bidra med sin kunskap och expertis. Beräknad avtalsstart är 1 mars 2024.

Aktuella utbildningar

  • Anbuds­utvärdering | 18 oktober (3 platser kvar)
  • Agil upphandling | 19 oktober
  • Kvalificerad entreprenad­upphandlare | 25-26 oktober
  • Säkerhetsskyddad upphandling | 9 november
  • Praktisk avtalsrätt inom LOU och LUF | 14 november
  • Få fart på er avtals­förvaltning | 15 november
  • Förhandling som redskap inom offentlig upphandling | 16 november
  • Kvalificerad IT-upphandlare | 22-23 november (1 plats kvar)
  • Leda upphandlingar effektivt | 30 november
  • Hållbar upphandling | 5 december
  • LOU på två dagar | 6-7 december
  • Entreprenadupphandling och AMA AF | 11 december
  • Ramavtal – fördjupnings­kurs | 18 januari 2024

Få vårt nyhetsbrev

Håll dig informerad om de senaste nyheterna inom offentlig upphandling! Prenumerera på Upphandling24:s kostnadsfria nyhetsbrev.

Prenumerera, nyhetsbrev
Typ av verksamhet *
Specialområde
Jag godkänner att mina uppgifter lagras (integritespolicy) *

RSS Analyser från Inköpsrådet

  • Tre saker att tänka på vid spendanalys
  • Viktiga tips för hållbar uppföljning
  • Risk för skada om upphandling görs om
  • Vem ska besluta om avgift mot KKV?
  • Menar vi allvar med dialog?
  • Sexmånadersfristen klargörs
  • Pålitliga fakta bygger förtroende
  • Flera mål i retur efter rättegångsfel
  • Enbart sanningsförsäkran räcker inte
  • Bättre hållbara affärer nu!
ANNONS FRÅN UPPHANDLING24

Så benar du ut komplexa IT-upphandlingar

Tycker du att IT-upphandlingar är komplexa? Upphandlaren Åsa Brohlén löste detta genom att gå en utbildning och fick hjälp att bena ut komplexiteten: ”Du behöver ta hänsyn till din egen avdelning. Titta på hur IT-miljön ser ut och hänger ihop på hemmaplan. Det är inte bara att titta på någon annan myndighet och planka den rakt av, allt är kundunikt.”

Om Upphandling24

Upphandling24 ges ut av PMP Public Media Partner AB. Ansvarig utgivare: Helle Kierkegaard

Kontaktuppgifter

Adress: Upphandling24, Tegnérgatan 39, 111 61 Stockholm

Länkar

Personuppgiftspolicy »
Prenumerera på nyhetsbrev »
Annonsera »