Skip to content
  • Om oss
  • Kontakta oss
  • Nyhetsbrev
  • Annonsera
Upphandling24
  • Nyheter
    • Debatt
    • Expertsvar
    • LOU
    • Nya LOU
    • Förvaltningsrätten
    • Direktupphandling
    • Överprövning
    • Ramavtal
    • Juridisk krönika
    • Rättsfallsanalys
  • Karriär
    • Lönestatistik
    • Lediga jobb
    • Platsannonsera
    • Student
    • Utbildningar
  • Konferens
  • Utbildning
  • Nätverk
    • Upphandlare
    • Avtalsuppföljning
    • Entreprenadupphandlare
    • IT-upphandlare
  • Om oss
    • Om oss
    • Kontakta oss
    • Nyhetsbrev
  • Annonsera
    • Platsannonsera
    • Annonsera

EU-dom om uteslutning

RättsfallsanalysEn anbudsgivare kan uteslutas om det finns skäl att utesluta en underleverantör som nämns i anbudet. Johan Stern och Björn Bergström, Ramberg Advokater, analyserar ett avgörande från EU-domstolen.

| 2020-02-14
johan stern björn bergström
Johan Stern och Björn Bergström, Ramberg Advokater.

Sammanfattning
Den upphandlande myndigheten har en möjlighet, eller rentav en skyldighet, att utesluta en anbudsgivare om det finns skäl att utesluta en av de underleverantörer som nämns i anbudet. Däremot utgör bestämmelsen om self-cleaning samt proportionalitetsprincipen hinder för att en sådan uteslutning ska ske automatiskt.

Fakta i målet
Den regionala förvaltningsdomstolen i Lazio, Italien, begärde ett förhandsavgörande där parterna var Tim SpA – Direzione e coordinamento Vivendi SA och Consip SpA – Ministero dell’Economia e delle Finanze (upphandlande myndighet). Upphandlingen gällde ett optiskt kommunikationssystem och genomfördes som ett öppet förfarande.

I upphandlingen hade myndigheten ställt ett obligatoriskt krav på att anbudsgivarna skulle ange tre underleverantörer. Under förfarandet konstaterades att en av de underleverantörer som Tim angett i sitt anbud inte uppfyllde bestämmelserna om rätt till arbete för personer med funktionsnedsättning. Därför uteslöts Tim från förfarandet.

Tim överklagade beslutet till den italienska domstolen och gjorde gällande att uteslutningen var oberättigad och oproportionerlig.

Mot denna bakgrund ställdes två frågor till EU-domstolen:

  • Är artiklarna 57 och 71.6 i direktiv 2014/24/EU ett hinder för en nationell bestämmelse, enligt vilken en anbudsgivare ska uteslutas om det finns skäl för uteslutning av en av de tre underleverantörer som har angetts i anbudet, i stället för att åläggas att byta ut den angivna underleverantören?
  • I andra hand, gäller detta även trots att det finns andra underleverantörer som inte har uteslutits och som uppfyller kraven för att tillhandahålla de tjänster som läggs ut på underentreprenad, eller trots att anbudsgivaren säger sig kunna avstå från att anlita underleverantören, då anbudsgivaren själv uppfyller kraven för att tillhandahålla tjänsterna?

Domstolens bedömning
Vad gäller den första frågan ansåg domstolen att det inte bara är den anbudsgivare som har lämnat anbud som är skyldig till försummelsen, utan även de underleverantörer som denne tänker anlita.

Myndigheten har nämligen berättigade skäl att endast tilldela kontraktet till den anbudsgivare som redan under upphandlingsförfarandet visar att de vid fullgörandet av kontraktet på lämpligt sätt kan säkerställa att dessa skyldigheter uppfylls, i förekommande fall genom att anlita underleverantörer som i sin tur iakttar dessa skyldigheter.

Vad gäller följdfrågan påminner domstolen om att när de upphandlande myndigheterna tillämpar valfria skäl för uteslutning ska de särskilt beakta proportionalitetsprincipen som även uttrycks i bestämmelsen om self-cleaning.

Denna princip ska tillmätas särskild vikt när uteslutningen drabbar anbudsgivaren till följd av ett åsidosättande som inte begåtts direkt av denne, utan av en utomstående som denne inte har nödvändiga befogenheter och medel att kontrollera.

Analys
Det intressanta i målet är egentligen inte själva domslutet. Det förhållande att även underleverantörer ska kunna avkrävas följsamhet till de frivilliga uteslutningsgrunderna är inget konstigt i sig. Inte heller upprätthållandet av rättigheten till self-cleaning, och den genom rättspraxis fastställda proportionalitetsprövning av uteslutningsgrunderna även ska gälla för underleverantörer, och att det därmed inte är möjligt att utesluta en anbudsgivare automatiskt på en sådan grund.

Vad som däremot är intressant är att domstolen inte tycks göra någon åtskillnad på en leverantör vars kapacitet åberopas och en underleverantör som endast nämnts i anbudet.

Av utredningen framkommer att det obligatoriska kravet på att ange tre underleverantörer syftar till en möjlighet att kunna utnyttja dessa leverantörer under avtalstiden. Alltså inte med ett explicit syfte att åberopa någon av dessa underleverantörs kapacitet.

EU-domstolen konstaterar i avsnitt 39 att (vår kursivering) ”Den upphandlande myndigheten har nämligen berättigade skäl att endast tilldela kontraktet till ekonomiska aktörer som redan under upphandlingsförfarandet visar att de vid fullgörandet av kontraktet på lämpligt sätt kan säkerställa att dessa skyldigheter uppfylls, i förekommande fall genom att anlita underleverantörer som i sin tur iakttar dessa skyldigheter.”

Men EU-domstolen konstaterade också i avsnitt 40 ”Av detta följer att medlemsstaterna, med avseende på tillämpningen av artikel 57.4 a i direktiv 2014/24, får föreskriva att den upphandlande myndigheten har möjlighet, eller rentav skyldighet, att utesluta den ekonomiska aktör som har lämnat anbud om att få delta i upphandlingsförfarandet, när det konstaterats att en av de underleverantörer som avses i anbudet har åsidosatt skyldigheterna enligt artikel 18.2 i direktivet.”

Rent praktiskt förefaller det rimligt att kunna ställa krav på alla underleverantörer som kommer att utföra arbeten under avtalet, alltså inte bara de vars kapacitet eventuellt åberopas. Dock är detta inte någonting som framgår av direktiven eller LOU.

I direktiven och LOU görs bestämmelserna om self-cleaning, egen försäkran och möjligheterna att byta ut en leverantör som inte uppfyller ställda krav endast tillämpliga under förutsättning att det är en leverantör vars kapacitet åberopas.

I Sverige, som saknar möjligheten att utesluta anbudsgivaren som helhet på grund av att en underleverantör inte uppfyller krav i till exempel 13 kap 3 § LOU, är en tolkning att det inte heller är möjligt för en enskild upphandlande myndighet att ställa sådana krav, det vill säga med resultatet att anbudsgivaren förkastas. En annan tolkning vore dock att ett sådant krav i en enskild upphandling inte strider mot ordalydelsen i någon bestämmelse i LOU, och att EU-domstolen samtidigt är tydlig med den upphandlande myndighetens berättigade skäl.

Sett ur ett praktiskt perspektiv är det rimligt att en upphandlande myndighet kan ställa krav på underleverantörer som kan innebära att anbudsgivaren utesluts, då det är upp till anbudsgivaren att innan anbudet lämnas, kontrollera sina underleverantörer.

Samtidigt går det inte att komma ifrån bestämmelsen i LOU om att det är den vars kapacitet som åberopas som kan bytas ut.

Frågan om underleverantörer är viktig, inte minst genom att det ibland förekommer oegentligheter som döljs i långa underleverantörskedjor.

Det vore därför på sin plats att den svenska lagstiftaren undanröjde den otydlighet som skapas och hur en upphandlande myndighet ska behandla underleverantörer som fullgör avtalet i förhållande till den vars kapacitet åberopas.

Målnummer och domstol 
EU-domstolens dom (andra avdelningen) av den 30 januari 2020, mål C-395/18.

Läs mer: Rättsfallsanalys

Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer

Lämna ett svar

Din e-postadress kommer inte publiceras. Obligatoriska fält är märkta *

Fler nyheter

Tar sikte på -30 och -45

Uppsala universitet vässar sina miljöambitioner med en ny miljöplan där inköpsarbetet får en viktig roll för att nå långsiktiga mål.

Andreas Svahn

Enighet i Örebro om klimatkrav

Örebroregionens upphandlande myndigheter gör gemensam sak om krav på upphandlade transporter. Framöver ska de vara fossilfria.

Rosenbad

Går längre än EU kräver

EU-valfrihet blir svenska krav sedan regeringen bestämt sig för vad en upphandlingsannons måste innehålla. Hänsyn till miljö, sociala aspekter och innovation ska annonseras enligt en promemoria.

Vill se nej till 30 motioner

Finansutskottet föreslår att riksdagen säger nej till omkring 30 motioner som handlar om offentlig upphandling. Omröstningen är planerad till den 29 mars.

Baxar undantagsförslag vidare

Trots allvarlig kritik från Konkurrensverket går regeringen vidare med förslaget om utökade möjligheter till undantag inom försvars- och säkerhetsområdet. Ändringarna föreslås träda i kraft den 1 juli.

”Ta ansvar för uttjänt IT”

Inköpare måste ta större ansvar för problemen som uttjänta IT-produkter orsakar i utsatta områden över hela världen. Det anser TCO Development som nu godkänt två insamlingsföretag som uppfyller sociala och miljömässiga krav.

Lediga jobb

Chef till Skolverkets inköps- och upphandlingsenhet

Upphandlare till Stockholms universitet

  • Upphandlare till Uppsala kommun
  • Upphandlare till Sollentuna kommun
  • Upphandlingscontroller till Uppsala universitet
  • Upphandlingsrådgivare till Riksbanken
  • Senior upphandlare med inriktning IT till statens inköpscentral
  • Förvaltare till Statens inköpscentral
  • Upphandlare till Norrköpings kommun
  • Strateg – försörjningsberedskap Region Gotland
  • Upphandlingskoordinator till Sollentuna kommun
  • SVT söker strategisk inköpare
  • Strategisk upphandlare till Jämtkraft
ANNONS FRÅN AFF

”Aff är det givna alternativet”

Aff har revolutionerat avtal och upphandlingar för tjänsteentreprenader. ”Nyckeln till framgång är att branschens parter tillsammans står bakom Aff”, säger advokaten Pehr Jacobson

Senaste nyheterna

Tar sikte på -30 och -45Tar sikte på -30 och -45
Enighet i Örebro om klimatkravEnighet i Örebro om klimatkrav
Går längre än EU kräverGår längre än EU kräver
Vill se nej till 30 motionerVill se nej till 30 motioner
Baxar undantagsförslag vidareBaxar undantagsförslag vidare
”Ta ansvar för uttjänt IT””Ta ansvar för uttjänt IT”
Riksbanken utreder oegentligheterRiksbanken utreder oegentligheter
Tar klivet till näringslivetTar klivet till näringslivet
ANNONS FRÅN UPPHANDLING24

Lägg inte avtalet i byrålådan!

Likväl som du gör upphandlingar måste du jobba aktivt med uppföljningar av avtal, det är en viktig byggsten i en verksamhet och något som måste prioriteras menar Petra Rantzow, expert på avtalsförvaltning och kursledare på Upphandling24.

Senaste kommentarerna

  • Går längre än EU kräverÄr det någon som funderar över hur mycket resurser som krävs för att följa upp alla krav? Alla ställda krav...
  • Går längre än EU kräverFantastiskt, maximerad administration med systemstöd från stenåldern.
  • Alla mot TrafikverketÄntligen händer något mot det självgoda och inkompetenta Trafikverket. Vilket annat bolag skulle försämra komforten för sina resenärer? Det räcker...
  • Sista chansen för löneenkätenHej, den publicerades de 14 februari. Läs mer här: https://upphandling24.se/sa-mycket-tjanar-upphandlare-2023/
  • Sista chansen för löneenkätenHejsan, Vecka 8 har passerat så jag undrar när årets statistik presenteras?

Aktuella utbildningar

  • Kvalificerad IT-upphandlare | 29-30 mars 2023 FULLBOKAD
  • LOU på två dagar | 19-20 april 2023
  • Ramavtal – fördjupnings­kurs | 3 maj 2023
  • Hållbar upphandling | 10 maj 2023
  • Leda upphandlingar effektivt | 11 maj 2023
  • Anbuds­utvärdering | 18 oktober 2023
  • Agil upphandling | 19 oktober 2023
  • Kvalificerad entreprenad­upphandlare | 25-26 oktober 2023
  • Säkerhetsskyddad upphandling | 9 november 2023
  • Få fart på er avtals­förvaltning | Hösten 2023
  • Praktisk avtalsrätt inom LOU och LUF | Hösten 2023
  • Förhandling som redskap inom offentlig upphandling | Hösten 2023
ANNONS FRÅN UPPHANDLING24

Utnyttja möjligheten att förhandla

Möjligheterna att förhandla inom offentlig upphandling är större än de flesta tror och ger oftast en bättre affär. Men det krävs kunskap i regelverket och i hur du praktiskt går till väga för att förhandla framgångsrikt. Petra Rantzow lär ut sina bästa tips.

Få vårt nyhetsbrev

Håll dig informerad om de senaste nyheterna inom offentlig upphandling! Prenumerera på Upphandling24:s kostnadsfria nyhetsbrev.

Prenumerera, nyhetsbrev
Typ av verksamhet *
Specialområde
Jag godkänner att mina uppgifter lagras (integritespolicy) *

RSS Analyser från Inköpsrådet

  • Kunskap och rutin för hållbara affärer
  • Vad omfattas egentligen av sekretess?
  • Dialogmöten höjer konstens kvalitet
  • Då ska ska-kraven vara uppfyllda
  • Det positiva med överprövning
  • Några betalar men ingen kan uteslutas
  • Bevis för onormalt lågt pris i anbud
  • Intervallutvärderingens sista suck
  • Medvetet oförstående eller okunniga?
  • Hittade vägen till nya normer

Om Upphandling24

Upphandling24 ges ut av PMP Public Media Partner AB. Ansvarig utgivare: Helle Kierkegaard

Kontaktuppgifter

Postadress: Upphandling24, c/o Garamond, Mariebergsgatan 15, 112 19 Stockholm
Besöksadress: Tegnérgatan 39,  Stockholm

Länkar

Personuppgiftspolicy »
Prenumerera på nyhetsbrev »
Annonsera »