Skip to content
  • Om oss
  • Kontakta oss
  • Nyhetsbrev
  • Annonsera
Upphandling24
  • Nyheter
    • Debatt
    • Expertsvar
    • LOU
    • Nya LOU
    • Förvaltningsrätten
    • Direktupphandling
    • Överprövning
    • Ramavtal
    • Juridisk krönika
    • Rättsfallsanalys
  • Karriär
    • Lönestatistik
    • Lediga jobb
    • Platsannonsera
    • Student
    • Utbildningar
  • Konferens
  • Utbildning
  • Nätverk
  • Kompendier
  • Om oss
    • Om oss
    • Kontakta oss
    • Nyhetsbrev
  • Annonsera
    • Annonsera
    • Platsannonsera

EU-dom om uteslutning

RättsfallsanalysEn anbudsgivare kan uteslutas om det finns skäl att utesluta en underleverantör som nämns i anbudet. Johan Stern och Björn Bergström, Ramberg Advokater, analyserar ett avgörande från EU-domstolen.

| 2020-02-14
johan stern björn bergström
Johan Stern och Björn Bergström, Ramberg Advokater.

Sammanfattning
Den upphandlande myndigheten har en möjlighet, eller rentav en skyldighet, att utesluta en anbudsgivare om det finns skäl att utesluta en av de underleverantörer som nämns i anbudet. Däremot utgör bestämmelsen om self-cleaning samt proportionalitetsprincipen hinder för att en sådan uteslutning ska ske automatiskt.

Fakta i målet
Den regionala förvaltningsdomstolen i Lazio, Italien, begärde ett förhandsavgörande där parterna var Tim SpA – Direzione e coordinamento Vivendi SA och Consip SpA – Ministero dell’Economia e delle Finanze (upphandlande myndighet). Upphandlingen gällde ett optiskt kommunikationssystem och genomfördes som ett öppet förfarande.

I upphandlingen hade myndigheten ställt ett obligatoriskt krav på att anbudsgivarna skulle ange tre underleverantörer. Under förfarandet konstaterades att en av de underleverantörer som Tim angett i sitt anbud inte uppfyllde bestämmelserna om rätt till arbete för personer med funktionsnedsättning. Därför uteslöts Tim från förfarandet.

Tim överklagade beslutet till den italienska domstolen och gjorde gällande att uteslutningen var oberättigad och oproportionerlig.

Mot denna bakgrund ställdes två frågor till EU-domstolen:

  • Är artiklarna 57 och 71.6 i direktiv 2014/24/EU ett hinder för en nationell bestämmelse, enligt vilken en anbudsgivare ska uteslutas om det finns skäl för uteslutning av en av de tre underleverantörer som har angetts i anbudet, i stället för att åläggas att byta ut den angivna underleverantören?
  • I andra hand, gäller detta även trots att det finns andra underleverantörer som inte har uteslutits och som uppfyller kraven för att tillhandahålla de tjänster som läggs ut på underentreprenad, eller trots att anbudsgivaren säger sig kunna avstå från att anlita underleverantören, då anbudsgivaren själv uppfyller kraven för att tillhandahålla tjänsterna?

Domstolens bedömning
Vad gäller den första frågan ansåg domstolen att det inte bara är den anbudsgivare som har lämnat anbud som är skyldig till försummelsen, utan även de underleverantörer som denne tänker anlita.

Myndigheten har nämligen berättigade skäl att endast tilldela kontraktet till den anbudsgivare som redan under upphandlingsförfarandet visar att de vid fullgörandet av kontraktet på lämpligt sätt kan säkerställa att dessa skyldigheter uppfylls, i förekommande fall genom att anlita underleverantörer som i sin tur iakttar dessa skyldigheter.

Vad gäller följdfrågan påminner domstolen om att när de upphandlande myndigheterna tillämpar valfria skäl för uteslutning ska de särskilt beakta proportionalitetsprincipen som även uttrycks i bestämmelsen om self-cleaning.

Denna princip ska tillmätas särskild vikt när uteslutningen drabbar anbudsgivaren till följd av ett åsidosättande som inte begåtts direkt av denne, utan av en utomstående som denne inte har nödvändiga befogenheter och medel att kontrollera.

Analys
Det intressanta i målet är egentligen inte själva domslutet. Det förhållande att även underleverantörer ska kunna avkrävas följsamhet till de frivilliga uteslutningsgrunderna är inget konstigt i sig. Inte heller upprätthållandet av rättigheten till self-cleaning, och den genom rättspraxis fastställda proportionalitetsprövning av uteslutningsgrunderna även ska gälla för underleverantörer, och att det därmed inte är möjligt att utesluta en anbudsgivare automatiskt på en sådan grund.

Vad som däremot är intressant är att domstolen inte tycks göra någon åtskillnad på en leverantör vars kapacitet åberopas och en underleverantör som endast nämnts i anbudet.

Av utredningen framkommer att det obligatoriska kravet på att ange tre underleverantörer syftar till en möjlighet att kunna utnyttja dessa leverantörer under avtalstiden. Alltså inte med ett explicit syfte att åberopa någon av dessa underleverantörs kapacitet.

EU-domstolen konstaterar i avsnitt 39 att (vår kursivering) ”Den upphandlande myndigheten har nämligen berättigade skäl att endast tilldela kontraktet till ekonomiska aktörer som redan under upphandlingsförfarandet visar att de vid fullgörandet av kontraktet på lämpligt sätt kan säkerställa att dessa skyldigheter uppfylls, i förekommande fall genom att anlita underleverantörer som i sin tur iakttar dessa skyldigheter.”

Men EU-domstolen konstaterade också i avsnitt 40 ”Av detta följer att medlemsstaterna, med avseende på tillämpningen av artikel 57.4 a i direktiv 2014/24, får föreskriva att den upphandlande myndigheten har möjlighet, eller rentav skyldighet, att utesluta den ekonomiska aktör som har lämnat anbud om att få delta i upphandlingsförfarandet, när det konstaterats att en av de underleverantörer som avses i anbudet har åsidosatt skyldigheterna enligt artikel 18.2 i direktivet.”

Rent praktiskt förefaller det rimligt att kunna ställa krav på alla underleverantörer som kommer att utföra arbeten under avtalet, alltså inte bara de vars kapacitet eventuellt åberopas. Dock är detta inte någonting som framgår av direktiven eller LOU.

I direktiven och LOU görs bestämmelserna om self-cleaning, egen försäkran och möjligheterna att byta ut en leverantör som inte uppfyller ställda krav endast tillämpliga under förutsättning att det är en leverantör vars kapacitet åberopas.

I Sverige, som saknar möjligheten att utesluta anbudsgivaren som helhet på grund av att en underleverantör inte uppfyller krav i till exempel 13 kap 3 § LOU, är en tolkning att det inte heller är möjligt för en enskild upphandlande myndighet att ställa sådana krav, det vill säga med resultatet att anbudsgivaren förkastas. En annan tolkning vore dock att ett sådant krav i en enskild upphandling inte strider mot ordalydelsen i någon bestämmelse i LOU, och att EU-domstolen samtidigt är tydlig med den upphandlande myndighetens berättigade skäl.

Sett ur ett praktiskt perspektiv är det rimligt att en upphandlande myndighet kan ställa krav på underleverantörer som kan innebära att anbudsgivaren utesluts, då det är upp till anbudsgivaren att innan anbudet lämnas, kontrollera sina underleverantörer.

Samtidigt går det inte att komma ifrån bestämmelsen i LOU om att det är den vars kapacitet som åberopas som kan bytas ut.

Frågan om underleverantörer är viktig, inte minst genom att det ibland förekommer oegentligheter som döljs i långa underleverantörskedjor.

Det vore därför på sin plats att den svenska lagstiftaren undanröjde den otydlighet som skapas och hur en upphandlande myndighet ska behandla underleverantörer som fullgör avtalet i förhållande till den vars kapacitet åberopas.

Målnummer och domstol 
EU-domstolens dom (andra avdelningen) av den 30 januari 2020, mål C-395/18.

Läs mer: Rättsfallsanalys

Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer

Lämna ett svar Avbryt svar

Din e-postadress kommer inte publiceras. Obligatoriska fält är märkta *

Missa inte

Prenumerera på vårt nyhetsbrev!

En gång i veckan får du ett mejl med de viktigaste nyheterna i upphandlingsvärlden. Du får också information om våra kommande evenemang.

Fler nyheter

Tar kliv uppåt i Uppsala

Karriär

Susanne Afzelius tar ett steg uppåt i Uppsala stads organisation som ny verksamhetschef för Gemensam service med omkring 700 medarbetare. Men hon behåller engagemanget för upphandling efter drygt fyra år som organisationens upphandlingschef

Foto; Fredrik Wennerlund.

Tar strid om vaccinavtal

”Köp eget!” Moderatledaren Ulf Kristerssons hoppas på nationella inköp av vaccin mot covid-19 för att klara massvaccination av alla vuxna fram till halvårsskiftet.

Avtalslöst efter årtalsmiss

2021 blev av misstag 2022 i region Uppsalas system för kommande upphandlingar. Följden är att maten på Eskilstuna lasarett blir avtalslös till oktober.

Foto: Skara kommun.

Shopmodell för högre betyg

Skara kommun ger det lokala näringslivet ett betydande inflytande kring det framtida arbetet med upphandlingar. En workshop nästa vecka ska utmynna i det kommunen kallar förbättringsförslag i samverkan mellan Skara kommun och lokala företag.

Medborgarmakt över upphandling

Även en enskild invånare kan påverka en kommuns upphandlingar. I Örnsköldsvik väntar skärpta miljökrav vid upphandling av anläggningsarbeten sedan frågan väckts som ett medborgarförslag.

Så förhindrar Norrköping repris

Nu riktar Konkurrensverket skarp kritik mot Norrköpings kommun för de uppmärksammade konsultinköpen. Enligt upphandlingschef Björn Andrén är flera åtgärder vidtagna för att undvika liknande misstag.

Veckans jobb

Verksjurist med upphandlingsrättslig inriktning

Toppjobb

  • Region Blekinge söker upphandlare
  • Huddinge kommun söker entreprenadupphandlare
  • Anbudsansvarig till Humana Individ och Familj
  • Ljungby kommun söker upphandlingschef
  • Upphandlare till Huddinge kommun
  • Vill du bli Södersjukhusets nya upphandlare?
  • Upphandlingsjurister till Statens inköpscentral vid Kammarkollegiet
  • Erfaren upphandlare till Stockholm Vatten och Avfall
  • Karlskrona kommun söker upphandlare
  • Upphandlingscenter söker strategisk upphandlare med inriktning entreprenad
  • e-Avrop söker upphandlingskonsult
  • SVA söker inköps- och upphandlingschef
  • SVA söker inköpare

Senaste nyheterna

Tar kliv uppåt i Uppsala Tar kliv uppåt i Uppsala
Tar strid om vaccinavtal Tar strid om vaccinavtal
Avtalslöst efter årtalsmissAvtalslöst efter årtalsmiss
Shopmodell för högre betyg Shopmodell för högre betyg
Medborgarmakt över upphandling Medborgarmakt över upphandling
Så förhindrar Norrköping reprisSå förhindrar Norrköping repris
Svar om andningsmasker ”i närtid”Svar om andningsmasker ”i närtid”
De tog hem avtal om molnet De tog hem avtal om molnet

Senaste kommentarerna

  • Han leder V6-samarbetetDet måste varit två kloka jurister som tog med dina värdefulla kunskaper i boken :-) Grattis David!
  • Vy och SJ i NorrlandsnattenI länken redogör Trafikverket för prissättningen. https://www.svt.se/nyheter/lokalt/norrbotten/trafikverket-stallde-inga-priskrav
  • Vy och SJ i NorrlandsnattenHar nu insett det negativa i resultatet av upphandlingen. Der går inte att åka nattåg till Kiruna ända från Göteborg...
  • Avtalsförändring retar gymägareMotiveringen var ju att alla leverantörer har fått samma erbjudande dvs samma förutsättningar. Möjligen om man då anser att gym...
  • ”Omöjligt mäta effektiviteten”En övertro på att genom effektivitet skapas resultat. Resultat får man av upplevd nytta och värde hos de som man...

Aktuella utbildningar

  • Kvalificerad entreprenad­upphandlare | 9-10 februari
  • Få fart på er avtals­förvaltning | 9 mars
  • Leda upphandlingar effektivt | 15 mars
  • Upphandla funktion i praktiken | 18 mars
  • Säkerhetsskyddad upphandling | 23 mars
  • Anbuds­utvärdering – med utvärderings­modeller och -kriterier | 15 april
  • Kvalificerad IT-upphandlare | 21-22 april

Guide – upphandla moduler

Upphandling24 har tillsammans med bolag i branschen tagit fram en guide för att upphandla moduler. Läs hela den 13-sidiga pdf:en och få tips och råd från upphandlare, leverantörer och jurister. Guiden är kostnadsfri.

Annons

Läs guiden om moduler

Ta del av kostnadsfri guide med råd, erfarenheter och branschkunskap kring att upphandla moduler och paviljonger som Upphandling24 har tagit fram tillsammans med leverantörer, upphandlare och jurister.

Nyhetsbrev

Prenumerera på vårt nyhetsbrev!

En gång i veckan får du ett mejl med de viktigaste nyheterna i upphandlingsvärlden. Du får också information om våra kommande evenemang.

Prenumerera, nyhetsbrev
Typ av verksamhet *
Specialområde
Jag godkänner att mina uppgifter lagras (integritespolicy) *

Om Upphandling24

Upphandling24 ges ut av PMP Public Media Partner AB. Ansvarig utgivare: Helle Kierkegaard

 

Kontaktuppgifter

Postadress: Upphandling24, Mariebergsgatan 15, 112 19 Stockholm
Besöksadress: Tegnérgatan 39,  Stockholm

Länkar

Personuppgiftspolicy »
Prenumerera på nyhetsbrev »
Annonsera »