EU-dom: SJ måste upphandla

Sven Olsson och Joakim Lavér, Hannes Snellman advokatbyrå

Bakgrund

SJ ingick i januari 2012 två städserviceavtal till ett värde av totalt 116 miljoner kronor som gällde städning och vård av tåg. Avtalen ingicks utan att ha förgåtts av ett upphandlingsförfarande. Konkurrensverket ansåg att de tecknade avtalen utgjorde otillåtna direktupphandlingar och ansökte i januari 2013 om att SJ skulle åläggas att betala upphandlingsskadeavgift.

Enligt Konkurrensverkets uppfattning utgör SJ, som är ett av staten helägt aktiebolag, en upphandlande enhet vars verksamhet vid tillfället omfattades av lagen (2007:1092) om upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster, ÄLUF. Konkurrensverket var av uppfattningen att SJ:s verksamhet föll in under 1 kap. 8 § ÄLUF. Motsvarande bestämmelse finns i dag i 2 kap. 5 § lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna.

Bestämmelsen i ÄLUF, som implementerade artikel 5 av Europaparlamentets och rådets direktiv 2004/17/EG, ÄLUF-direktivet, anger att en verksamhet som består av tillhandahållande eller drift av publika nät i form av transporter med järnväg omfattas av ÄLUF. Av bestämmelsens andra stycke framgår att ett nät för transporttjänster ska anses föreligga om tjänsten tillhandahålls enligt villkor som fastställts av en behörig myndighet och som avser linjesträckning, tillgänglig transportkapacitet, turtäthet och liknande förhållanden.

SJ invände mot Konkurrensverkets talan och framhöll att begreppen ”tillhandahållande” och ”drift av publika nät” i sammanhanget avsåg att ombesörja så att nätet är möjligt att använda eller fylla med något, men att själva leveransen av transporttjänsten inte omfattades av bestämmelsen.

Därtill var SJ:s uppfattning att Trafikverket, i egenskap av behörig myndighet, inte ”fastställde villkor” på ett sådant sätt som anges i 1 kap. 8 §.

Såväl förvaltningsrätten som kammarrätten gick på SJ:s linje och avvisade Konkurrensverkets ansökan om upphandlingsskadeavgift. Kammarrätten ansåg sammantaget att Trafikverket inte utövar ett sådant inflytande över SJ:s transportverksamhet att tjänsten kunde anses tillhandahållas enligt fastställda villkor på det sätt som anges i 1 kap. 8 §.

Två tolkningsfrågor

Konkurrensverket överklagade kammarrättens dom till Högsta förvaltningsdomstolen, HFD, och yrkade att HFD skulle begära ett förhandsavgörande från EU-domstolen. HFD beslutade att vilandeförklara målet och ställde följande frågor till EU-domstolen:

Ska artikel 5.1 andra stycket i direktiv 2004/17 tolkas på så sätt att ett nät för transporttjänster föreligger när transporttjänster på ett statligt förvaltat järnvägsnät för nationell och internationell järnvägstrafik tillhandahålls enligt bestämmelser i nationell lagstiftning som genomför direktiv 2012/34 (om inrättande av ett gemensamt europeiskt järnvägsområde, vår anmärkning), vilka innebär att tilldelningen av järnvägsinfrastrukturkapacitet baseras på ansökningar från järnvägsföretag och att samtliga ansökningar ska tillmötesgås i största möjliga utsträckning?
Ska artikel 5.1 första stycket i direktiv 2004/17 tolkas på så sätt att en verksamhet som bedrivs av ett sådant järnvägsföretag som avses i direktiv 2012/34 och som innebär att allmänheten erbjuds transporttjänster på ett järnvägsnät utgör sådant tillhandahållande eller sådan drift av nät som avses i bestämmelsen?

EU-domstolens bedömning

Den första frågan

Domstolen hade för det första att ta ställning till om ett ”nät för transporttjänster” föreligger även när Trafikverket i egenskap av behörig myndighet har att tillmötesgå ansökningar om infrastrukturkapacitet i största möjliga utsträckning. EU-domstolen behövde besvara om de villkor enligt vilka SJ tillhandahåller sin transporttjänst har fastställts av Trafikverket i egenskap av behörig myndighet.

Domstolen pekar på att Trafikverket enligt direktiv 2012/34 ska upprätta och offentliggöra en beskrivning av järnvägsnätet som innehåller information om de villkor som gäller för att få tillträde till den berörda järnvägsinfrastrukturen. Enligt direktivet måste varje ansökan om infrastrukturkapacitet ges in till infrastrukturförvaltaren (Trafikverket) i enlighet med den beskrivning av järnvägsnätet som denne har upprättat.

Av dessa omständigheter framgår enligt EU-domstolen att sökandeföretag som SJ måste uppfylla krav såväl avseende deras kapacitet att lägga fram en ansökan som de villkor på vilka de kommer att använda infrastrukturen för att kunna tilldelas rättigheter att använda järnvägsinfrastrukturen. Enligt domstolen begränsar sådana krav således avsevärt sökandeföretagets kommersiella frihet.

Att Trafikverket enligt direktivet i så stor utsträckning som möjligt ska tillmötesgå alla ansökningar om infrastrukturkapacitet förändrar inte detta faktum, menar domstolen. Domstolen pekar på att Trafikverket enligt bestämmelserna i direktivet inom rimliga gränser får föreslå annan infrastrukturkapacitet än den som begärts och att myndigheten till och med kan vara oförmögen att bifalla vissa ansökningar.

Domstolen anger sammanfattningsvis att SJ förvisso har viss frihet att bestämma villkor för driften av dess transportverksamhet, men att de villkor enligt vilka företaget tillhandahåller transporttjänsten ska anses vara fastställda av en behörig myndighet. Av denna anledning besvarade domstolen HFD:s fråga med att ett ”nät för transporttjänster” föreligger i det aktuella fallet.

Den andra frågan

Efter att ha besvarat den första frågan hade domstolen att ta ställning till om den verksamhet som SJ bedriver i form av tillhandahållande av en transporttjänst på ett järnvägsnät till allmänheten utgör ett sådant ”tillhandahållande eller drift av publika nät” som avses i 1 kap. 8 § ÄLUF.

Ordet ”drift” ska enligt domstolen förstås i enlighet med dess normala betydelse, vilket enligt domstolen innebär användningen av en sak eller utövandet av en rättighet för att erhålla en inkomst från saken eller rättigheten. Ett järnvägsföretags drift av nät består således för företagets del i utövandet av rätten att använda järnvägsinfrastrukturen.

Definitionen skiljer sig enligt domstolen från uttrycket ”tillhandahållande av nät”. Domstolen delar generaladvokatens bedömning att det är Trafikverket i egenskap av infrastrukturförvaltare, och inte SJ, som svarar för ”tillhandahållandet av nät”.

Den verksamhet som bedrivs av ett järnvägsföretag och som består i att med utövande av en rätt att använda järnvägsnätet tillhandahålla allmänheten transporttjänster utgör dock enligt domstolen en sådan drift av nät som avses i ÄLUF-direktivet.

Analys

Kärnan i förhandsavgörandet är att SJ utgör en upphandlande enhet vars verksamhet omfattas av LUF. Konsekvensen är att SJ kommer behöva ställa om sin verksamhet för att agera i enlighet med upphandlingslagstiftningen.

Avgörandet är därför av stor praktisk betydelse för SJ och de företag som SJ gör affärer med – alla inblandande parter kommer behöva vänja sig vid att SJ har att tillämpa upphandlingsreglerna för sina inköp.

I prejudikathänseende är domen framför allt intressant för statsägda järnvägsföretag i EU som bedriver en verksamhet som liknar SJ:s. Dessa företag har nu att se över sina rutiner för inköp. De som inte redan i dag agerar i enlighet med upphandlingslagstiftningen står med största sannolikhet inför en motsvarande omställning som den som SJ har framför sig.

Sammanfattning

SJ utgör en upphandlande enhet vars verksamhet omfattas av upphandlingsreglerna inom försörjningssektorn.
Avgörandet får följdverkningar för järnvägsföretag i EU som inte redan i dag tillämpar upphandlingsreglerna.

Målnummer och domstol

EU-domstolens dom (nionde avdelningen) i mål C-388/17 av den 28 februari 2019 (ECLI:EU:C:2019:161).