Skip to content
  • Om oss
  • Kontakta oss
  • Nyhetsbrev
  • Annonsera
Upphandling24
  • Nyheter
    • Debatt
    • Expertsvar
    • LOU
    • Nya LOU
    • Förvaltningsrätten
    • Direktupphandling
    • Överprövning
    • Ramavtal
    • Juridisk krönika
    • Rättsfallsanalys
  • Karriär
    • Lönestatistik
    • Lediga jobb
    • Platsannonsera
    • Student
    • Utbildningar
  • Konferens
  • Utbildning
  • Nätverk
    • Upphandlare
    • Avtalsuppföljning
    • Entreprenadupphandlare
    • IT-upphandlare
  • Om oss
    • Om oss
    • Kontakta oss
    • Nyhetsbrev
  • Annonsera
    • Platsannonsera
    • Annonsera

”EU-domstolen måste ge besked”

DebattHögsta förvaltningsdomstolen, HFD, beslutade den 1 oktober 2019 att ge prövningstillstånd i målet mellan Konkurrensverket och Alingsås kommun. Beslutet är välkommet men inte tillräckligt. HFD måste också begära förhandsavgörande hos EU-domstolen, skriver Mathias Sylvan.

| 2020-03-10
Mathias Sylvan.

Det första skälet är målets betydelse.

Konkurrensverket anser att den till cirka 90 procent skattefinansierade äldreomsorgen ska upphandlas. Enligt 1 kap. 2 § lagen om offentlig upphandling, LOU, är upphandling ”åtgärder som vidtas i syfte att anskaffa varor, tjänster eller byggentreprenader genom tilldelning av kontrakt”. Kontraktet måste alltså avse en tjänst.

Vad detta ärdefinieras i EU:s fördrag om europeiska unionens funktionssätt. Jag hävdar att det av fördragets definition och av EU-domstolens praxis framgår att skattefinansierade välfärdstjänster inte är tjänster (eller ekonomiska tjänster).

De är inte heller B-tjänster vilket fanns i den gamla lagstiftningen. De är i stället icke-ekonomiska tjänster av allmänt intresse vilka varken omfattas av EU:s regler om upphandling, statsstöd eller konkurrens.

Detta är också vad Alingsås kommun hävdar. Har kommunen rätt kommer vi att kunna rita om kartan. Gränsen för EU:s makt över medlemsstaterna kommer att kunna dras om. LOU:s regler för upphandling av välfärdstjänster kommer att kunna reformeras i grunden. Statsstödsreglerna kommer inte att omfatta skattefinansierad välfärd. Inte heller EU:s konkurrensregler. Det är ingen överdrift att vi då har ett paradigmskifte. Detta är ett skäl för HFD att begära förhandsavgörande.

Det andra skälet är att detta är viktigt för trovärdigheten.

Svenska domstolar har i över 25 år tillämpat LOU på upphandlingar av skattefinansierade välfärdstjänster. LOU har tillämpats på äldreomsorg, sjukvård, SFI, gymnasieutbildningar och så vidare.

Ett exempel från 2019 är Kammarrätten i Sundsvalls dom i mål 2263-18 enligt vilken Moras upphandling av särskilt boende stred mot LOU. Har Alingsås rätt har vi en felaktig praxis i Sverige vilket kan vara svårt att acceptera. Det får därför inte finnas en misstanke om att HFD låter bli att fråga EU-domstolen av rädsla för svaret.

Skulle EU-domstolen svara att skattefinansierade välfärdstjänster är icke-ekonomiska blir det besvärligt också för andra än domstolarna.

Enligt Konkurrensverket ska ickevalsalternativet i valfrihetssystem av hemtjänst upphandlas enligt LOU.

Enligt en PM från Regeringskansliet gäller samma sak för skyddat boende. Socialstyrelsen anser att LOU gäller för placeringar av barn på familjehem, jourhem och HVB.

Allt detta är ju fel om det visar sig att skattefinansierade välfärdstjänster är icke-ekonomiska tjänster av allmänt intresse. Många måste revidera sin världsbild om EU-domstolen ger Alingsås rätt.

Hur ser då denna världsbild ut? I en artikel i Public Procurement Law Review beskriver jag den som en ”marknadsdoktrin”. Välfärdstjänster är ekonomiska enligt marknadsdoktrinen om de utförs på en marknad.

EU-domstolen har emellertid visat att existensen av en marknad saknar betydelse. Skattefinansierade välfärdstjänster blir inte ekonomiska för att de också utförs på en marknad där aktörerna konkurrerar om brukarna. Det framgår av domar såsom Poucet, AOK Bundesverband och Congregación. EFTA-domstolens dom i Private Barnehager bör också nämnas.

Frågan, om en marknad gör sjukvården i Slovakien till en ekonomisk verksamhet, prövas i ett pågående mål hos EU-domstolen, Dôvera.   

Enligt Konkurrensverkets rapport 2018:5 är utgången lika säker som att jorden är ”rund” eftersom existensen av en marknad innebär att sjukvården är ekonomisk.

Generaladvokaten, vars förslag till avgörande kom den 19 december, är av en annan uppfattning. Enligt honom är sjukvården i Slovakien icke-ekonomisk trots att det finns en marknad där två kommersiella aktörer konkurrerar med en statlig.

Generaladvokaten anser att jorden är platt med andra ord. Det återstår att se om jorden är platt också enligt EU-domstolen.

Det tredje skälet är att HFD är skyldig att fråga EU-domstolen.

Enligt artikel 267 funktionsfördraget är högsta instans i ett medlemsland som huvudregel skyldig att begära förhandsavgörande när målet rör tolkningen av EU-rätt.

HFD tar lätt på denna skyldighet. Endast ett mål om offentlig upphandling har hittills lyfts till EU-domstolen. Yrkanden om att domstolar ska begära förhandsavgöranden avslås regelmässigt. Kritiken över avsaknaden av förhandsavgöranden är näst intill obefintlig.

Denna gång finns det något som förstärker HFD:s skyldighet att fråga EU-domstolen. Detta något heter Hradbraut ehf. Det är namnet på en privat gymnasieskola på Island. Hradbraut ehf har klagat över att isländska staten tilldelat kontrakt till andra privata skolor men inte till Hradbraut ehf. Enligt Hradbraut ehf borde kontrakten ha upphandlats. Den isländska domstolen har lyft målet till Efta-domstolen. Bland de frågor som man vill ha svar på är om kontraktet avser en tjänst (omvänt om skattefinansierad gymnasieskola är en icke-ekonomisk tjänst av allmänt intresse).  

Efta-domstolens mål E-13/19 rör alltså samma principiella fråga som Alingsåsmålet, det vill säga  om skattefinansierade välfärdstjänster omfattas av EU:s upphandlingsregler. Av EU-domstolens Cilfit-dom följer att HFD är skyldig att fråga EU-domstolen om en domstol i ett annat EU-land (eller Efta-land) bedömt att frågan måste besvaras av EU-domstolen (eller av Efta-domstolen).

Frågar HFD inte EU-domstolen finns det en risk för fördragsbrott. Det finns också en risk för att Sverige har en praxis som inte överensstämmer med övriga EU/Efta.

Mathias Sylvan
Upphandlingsjurist

Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer

Lämna ett svar

Din e-postadress kommer inte publiceras. Obligatoriska fält är märkta *

Fler nyheter

Region Skåne får böta 1 miljon

Region Skåne ska betala sammanlagt 1 miljon kronor i upphandlingsskadeavgift för otillåtna direktupphandlingar av sjukresor. Det framgår av två domar från Förvaltningsrätten i Malmö.

Nytt bakslag för regionerna

Den nationella upphandlingen av regionernas vårdbemanning har återigen överklagats. När ett nytt ramavtal kan vara i drift är oklart.

Foto: Mostphotos

Utbildning ska vässa beställare

Upphandlingsmyndigheten har tagit fram en ny internutbildning för beställare. Även chefer och upphandlare som är gröna på jobbet erbjuds ny kunskap.

Utreder grovt mutbrott i Ystad

Ystads kommun försöker ta sig ur säkerhetsavtalen värda över 100 miljoner som en tidigare anställd ska ha ingått utan upphandling. Samtidigt har en förundersökning om grovt mutbrott inletts.

Sista chansen för löneenkäten

Har du ännu inte svarat på Upphandling24:s löneenkät? Anmäl dig här för att vara med och ta fram den mest djuplodande lönestatistiken för alla som jobbar med offentlig upphandling på köparsidan.

Hfd, foto carl johan erikson Foto: Carl Johan Erikson.

HFD: noll kan vara golv

Negativa delpriser får förbjudas som obligatoriska krav. Det framgår av en dom från Högsta förvaltningsdomstolen, HFD, om golvpriser.

Lediga jobb

Erfaren jurist till Konkurrensverket

Upphandlare till Stockholms universitet

Offentlig inköpsstrateg/upphandlare, konsultavtal till HBV

Offentlig inköpsstrateg/upphandlare till HBV- Föräldravikariat

IT-upphandlare till Haninge kommun

  • Upphandlare med kategoriansvar vård och omsorg
  • Systemadministratör, e-handel, till Huddinge kommun
  • Upphandlare inom IT till Huddinge kommun
  • Upphandlare till Huddinge kommun
  • Entreprenadupphandlare till Huddinge kommun
  • Strategisk inköpare till Upphandlingsmyndigheten – föräldravikariat
  • Strategisk inköpare till Arbetsförmedlingen
  • Bolagsjurist till Adda
  • Verksjurister till säkerhetspolitisk myndighet
  • Upphandlare till Sundsvalls kommun
  • Inköpscontroller till Sundsvalls kommun
ANNONS FRÅN AFF

Krävs en gemensam standard

Enligt Erik Sundström, vd på L&T, har Aff betytt väldigt mycket för branschen, standardiserade avtal gynnar alla. Ett gemensamt språk och en känd struktur gör det möjligt för alla inblandade att läsa och tolka avtalen.

Senaste nyheterna

Region Skåne får böta 1 miljonRegion Skåne får böta 1 miljon
Nytt bakslag för regionernaNytt bakslag för regionerna
Utbildning ska vässa beställareUtbildning ska vässa beställare
Utreder grovt mutbrott i YstadUtreder grovt mutbrott i Ystad
Sista chansen för löneenkätenSista chansen för löneenkäten
HFD: noll kan vara golvHFD: noll kan vara golv
Tvingas gräva i skattkistanTvingas gräva i skattkistan
Bäst på att undvika domstolBäst på att undvika domstol
ANNONS FRÅN UPPHANDLING24

Lär dig skriva bättre avtal

Avtalet är kärnan i affären och avtalsrätten i sig regleras inte i LOU. Därför är det viktigt att du som upphandlare sätter dig in i hur du formulerar korrekta avtal och vad du bör tänka på för att säkerställa en bra affär.

Senaste kommentarerna

  • Bäst på att undvika domstolNotering i marginalen, att undvika domstolar behöver inte vara ett kvalitetsmått. Jag vet inget om dessa genomförda upphandlingar men jag...
  • ”Alla möbler bör inte återbrukas”Från Västra Götalandsregionen har vi länge upphandlat möbler med höga miljökrav. Vi har efterfrågat cirkulärt sedan 2012 men då ville...
  • ”Alla möbler bör inte återbrukas”Tråkigt med branschorganisationer som klagar men inte kommer med en hållbar/genomtänkt lösning. Förslagen är bra men hjälp oss med hur...
  • Så mycket tjänar upphandlareHej Madelene, Upphandling24 och Inköpsrådet håller på att sammanställa en löneundersökning. Där tar vi hänsyn till och frågar efter bland...
  • Så mycket tjänar upphandlareJag hoppas er redovisade statistik inte har klumpat ihop samtliga roller inom upphandling, högsta utbildning hos de som svarat, antal...

Aktuella utbildningar

  • Anbuds­utvärdering | 7 mars 2023 – 1 plats kvar
  • Agil upphandling | 9 mars 2023
  • Kvalificerad entreprenad­upphandlare | 14-15 mars 2023
  • Säkerhetsskyddad upphandling | 16 mars 2023
  • Få fart på er avtals­förvaltning | 21 mars 2023
  • Förhandling som redskap inom offentlig upphandling | 22 mars 2023
  • Praktisk avtalsrätt inom LOU och LUF | 23 mars 2023
  • Kvalificerad IT-upphandlare | 29-30 mars 2023
  • LOU på två dagar | 19-20 april 2023
  • Ramavtal – fördjupnings­kurs | 3 maj 2023
  • Hållbar upphandling | 10 maj 2023
  • Leda upphandlingar effektivt | 11 maj 2023
GUIDE UPPHANDLA MODULER

Guide–upphandla moduler

Ladda ner kostnadsfritt >
Upphandling24 har tillsammans med bolag i branschen tagit fram en guide för att upphandla moduler. Läs hela den 13-sidiga pdf:en och få tips och råd från upphandlare, leverantörer och jurister.

Få vårt nyhetsbrev

Håll dig informerad om de senaste nyheterna inom offentlig upphandling! Prenumerera på Upphandling24:s kostnadsfria nyhetsbrev.

Prenumerera, nyhetsbrev
Typ av verksamhet *
Specialområde
Jag godkänner att mina uppgifter lagras (integritespolicy) *

RSS Analyser från Inköpsrådet

  • Stoppa de oseriösa aktörerna
  • Godtagbara skäl eller inte?
  • Kreativt hantverk för hållbara affärer
  • Skräppostfilter och försenat mejl–igen
  • Ett år med kravet att begränsa skada
  • Mest läst på Inköpsrådet
  • Då får ogiltigt avtal bestå
  • Ingen fråga, ingen skada
  • Fler nyheter som påverkar it-avtal
  • Ursäkta, vad är klockan? (Del 2)

Om Upphandling24

Upphandling24 ges ut av PMP Public Media Partner AB. Ansvarig utgivare: Helle Kierkegaard

Kontaktuppgifter

Postadress: Upphandling24, c/o Garamond, Mariebergsgatan 15, 112 19 Stockholm
Besöksadress: Tegnérgatan 39,  Stockholm

Länkar

Personuppgiftspolicy »
Prenumerera på nyhetsbrev »
Annonsera »