Skip to content
  • Om oss
  • Kontakta oss
  • Nyhetsbrev
  • Annonsera
Upphandling24
  • Nyheter
    • Debatt
    • LOU
    • Förvaltningsrätten
    • Direktupphandling
    • Överprövning
    • Ramavtal
  • Karriär
    • Lönestatistik
    • Lediga jobb
    • Platsannonsera
    • Student
    • Utbildningar
  • Konferens
  • Utbildning
  • Nätverk
    • Upphandlare
    • Avtalsuppföljning
    • Entreprenadupphandlare
    • IT-upphandlare
  • Om oss
    • Om oss
    • Kontakta oss
    • Nyhetsbrev
  • Annonsera
    • Platsannonsera
    • Annonsera

”EU-domstolen måste ge besked”

DebattHögsta förvaltningsdomstolen, HFD, beslutade den 1 oktober 2019 att ge prövningstillstånd i målet mellan Konkurrensverket och Alingsås kommun. Beslutet är välkommet men inte tillräckligt. HFD måste också begära förhandsavgörande hos EU-domstolen, skriver Mathias Sylvan.

| 2020-03-10
Mathias Sylvan.

Det första skälet är målets betydelse.

Konkurrensverket anser att den till cirka 90 procent skattefinansierade äldreomsorgen ska upphandlas. Enligt 1 kap. 2 § lagen om offentlig upphandling, LOU, är upphandling ”åtgärder som vidtas i syfte att anskaffa varor, tjänster eller byggentreprenader genom tilldelning av kontrakt”. Kontraktet måste alltså avse en tjänst.

Vad detta ärdefinieras i EU:s fördrag om europeiska unionens funktionssätt. Jag hävdar att det av fördragets definition och av EU-domstolens praxis framgår att skattefinansierade välfärdstjänster inte är tjänster (eller ekonomiska tjänster).

De är inte heller B-tjänster vilket fanns i den gamla lagstiftningen. De är i stället icke-ekonomiska tjänster av allmänt intresse vilka varken omfattas av EU:s regler om upphandling, statsstöd eller konkurrens.

Detta är också vad Alingsås kommun hävdar. Har kommunen rätt kommer vi att kunna rita om kartan. Gränsen för EU:s makt över medlemsstaterna kommer att kunna dras om. LOU:s regler för upphandling av välfärdstjänster kommer att kunna reformeras i grunden. Statsstödsreglerna kommer inte att omfatta skattefinansierad välfärd. Inte heller EU:s konkurrensregler. Det är ingen överdrift att vi då har ett paradigmskifte. Detta är ett skäl för HFD att begära förhandsavgörande.

Det andra skälet är att detta är viktigt för trovärdigheten.

Svenska domstolar har i över 25 år tillämpat LOU på upphandlingar av skattefinansierade välfärdstjänster. LOU har tillämpats på äldreomsorg, sjukvård, SFI, gymnasieutbildningar och så vidare.

Ett exempel från 2019 är Kammarrätten i Sundsvalls dom i mål 2263-18 enligt vilken Moras upphandling av särskilt boende stred mot LOU. Har Alingsås rätt har vi en felaktig praxis i Sverige vilket kan vara svårt att acceptera. Det får därför inte finnas en misstanke om att HFD låter bli att fråga EU-domstolen av rädsla för svaret.

Skulle EU-domstolen svara att skattefinansierade välfärdstjänster är icke-ekonomiska blir det besvärligt också för andra än domstolarna.

Enligt Konkurrensverket ska ickevalsalternativet i valfrihetssystem av hemtjänst upphandlas enligt LOU.

Enligt en PM från Regeringskansliet gäller samma sak för skyddat boende. Socialstyrelsen anser att LOU gäller för placeringar av barn på familjehem, jourhem och HVB.

Allt detta är ju fel om det visar sig att skattefinansierade välfärdstjänster är icke-ekonomiska tjänster av allmänt intresse. Många måste revidera sin världsbild om EU-domstolen ger Alingsås rätt.

Hur ser då denna världsbild ut? I en artikel i Public Procurement Law Review beskriver jag den som en ”marknadsdoktrin”. Välfärdstjänster är ekonomiska enligt marknadsdoktrinen om de utförs på en marknad.

EU-domstolen har emellertid visat att existensen av en marknad saknar betydelse. Skattefinansierade välfärdstjänster blir inte ekonomiska för att de också utförs på en marknad där aktörerna konkurrerar om brukarna. Det framgår av domar såsom Poucet, AOK Bundesverband och Congregación. EFTA-domstolens dom i Private Barnehager bör också nämnas.

Frågan, om en marknad gör sjukvården i Slovakien till en ekonomisk verksamhet, prövas i ett pågående mål hos EU-domstolen, Dôvera.   

Enligt Konkurrensverkets rapport 2018:5 är utgången lika säker som att jorden är ”rund” eftersom existensen av en marknad innebär att sjukvården är ekonomisk.

Generaladvokaten, vars förslag till avgörande kom den 19 december, är av en annan uppfattning. Enligt honom är sjukvården i Slovakien icke-ekonomisk trots att det finns en marknad där två kommersiella aktörer konkurrerar med en statlig.

Generaladvokaten anser att jorden är platt med andra ord. Det återstår att se om jorden är platt också enligt EU-domstolen.

Det tredje skälet är att HFD är skyldig att fråga EU-domstolen.

Enligt artikel 267 funktionsfördraget är högsta instans i ett medlemsland som huvudregel skyldig att begära förhandsavgörande när målet rör tolkningen av EU-rätt.

HFD tar lätt på denna skyldighet. Endast ett mål om offentlig upphandling har hittills lyfts till EU-domstolen. Yrkanden om att domstolar ska begära förhandsavgöranden avslås regelmässigt. Kritiken över avsaknaden av förhandsavgöranden är näst intill obefintlig.

Denna gång finns det något som förstärker HFD:s skyldighet att fråga EU-domstolen. Detta något heter Hradbraut ehf. Det är namnet på en privat gymnasieskola på Island. Hradbraut ehf har klagat över att isländska staten tilldelat kontrakt till andra privata skolor men inte till Hradbraut ehf. Enligt Hradbraut ehf borde kontrakten ha upphandlats. Den isländska domstolen har lyft målet till Efta-domstolen. Bland de frågor som man vill ha svar på är om kontraktet avser en tjänst (omvänt om skattefinansierad gymnasieskola är en icke-ekonomisk tjänst av allmänt intresse).  

Efta-domstolens mål E-13/19 rör alltså samma principiella fråga som Alingsåsmålet, det vill säga  om skattefinansierade välfärdstjänster omfattas av EU:s upphandlingsregler. Av EU-domstolens Cilfit-dom följer att HFD är skyldig att fråga EU-domstolen om en domstol i ett annat EU-land (eller Efta-land) bedömt att frågan måste besvaras av EU-domstolen (eller av Efta-domstolen).

Frågar HFD inte EU-domstolen finns det en risk för fördragsbrott. Det finns också en risk för att Sverige har en praxis som inte överensstämmer med övriga EU/Efta.

Mathias Sylvan
Upphandlingsjurist

Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer

Lämna ett svar

Din e-postadress kommer inte publiceras. Obligatoriska fält är märkta *

Fler nyheter

I morgon firas Upphandlarens dag

Även om den 23 september är en lördag i år – eller kanske just därför – är det läge att fira i morgon. Då är det nämligen Upphandlarens dag.

Drar paralleller med Ryssbojkott

Hösten 2022 hamnade Göteborgs inköpschef Henrik Karlsson i hetluften sedan han kritiserat en leverantörs val att konferera på Mallorca. Ett år senare drar han paralleller med både bojkotten av företag med Rysslandskoppling och med storföretag som granskar sina kunder.

Foto: Universeum

Stiftelser kan omfattas av LOU

Offentligt styrda stiftelser kan vara skyldiga att upphandla enligt LOU. Det slår Konkurrensverket fast efter en granskning av vetenskapscentret Universeum i Göteborg.

UHM får krympt budget

Uppdaterat

Regeringen bantar Upphandlingsmyndighetens budget nästa år. 12 miljoner kronor för arbetet med cirkulär och fossilfri upphandling dras in. Det framgår av statsbudgeten för 2024. ”Ett tufft besked”, säger generaldirektör Inger Ek.

Föreslås få starkare muskler

Regeringen vill ge Konkurrensverket makten att besluta om upphandlingsskadeavgift. Dessutom bör taket för avgiften höjas från 10 till 20 miljoner kronor. Lagändringarna, som ska motverka otillåtna direktupphandlingar, föreslås träda i kraft den 1 januari 2024.

Så rundar kommunerna LOU

Många kommuner hyr in PR-konsulter, samtalstränare och lärare utan någon egentlig upphandling. Det menar techentreprenören Jens Nylander som digitaliserat 10 miljoner leverantörsfakturor.

Lediga jobb

Stockholms stad logotyp

Upphandlare Drift och Underhåll till Micasa

Karlskrona kommun

Upphandlare till Karlskrona kommun

  • Inköpare med inriktning Entreprenad, Tekniska konsulter och Drift & underhåll, Stockholm/Linköping
  • Inköpare/Avtalsansvarig inom Energi till Adda Inköpscentral
  • Upphandlare till Sundsvalls kommun
  • Avropare till Säkerhetspolisen
  • Strategisk Inköpare till Luftfartsverket, LFV
  • Inköpare med inriktning Entreprenad, Tekniska konsulter och Drift & underhåll, Stockholm/Linköping

Senaste nyheterna

I morgon firas Upphandlarens dagI morgon firas Upphandlarens dag
Drar paralleller med RyssbojkottDrar paralleller med Ryssbojkott
Stiftelser kan omfattas av LOUStiftelser kan omfattas av LOU
UHM får krympt budgetUHM får krympt budget
Föreslås få starkare musklerFöreslås få starkare muskler
Så rundar kommunerna LOUSå rundar kommunerna LOU
Tillbaka i konsultrollenTillbaka i konsultrollen
”Hemlöshet” hotar anrik klubb”Hemlöshet” hotar anrik klubb
ANNONS FRÅN BOKABUSS

Ny tjänst gör det enklare att upphandla bussresor

Bokabuss.nu gör det enkelt för dig som jobbar inom offentlig sektor att upphandla bussresor för både mindre och större sällskap. Med vår tjänst är det enkelt att hitta en prisvärd buss i lagom storlek för bussresor till olika destinationer, säger Ludwig Lindström, Country Manager Sverige.

Senaste kommentarerna

  • ”LOU driver upp byggpriserna”Att fulhandla utan LOU leder i normalfallet till korruption och sämre konkurrens. Att allmännyttan skulle göra bättre affärer utan LOU...
  • Drar paralleller med RyssbojkottProblemet med Henriks agerande hösten 2022 var att: -Av hundratals leverantörer som har Göteborg som kund och ibland flyger, så...
  • Nya krav för konkurrensenKan ni inte länka till de nya kraven på uppgiftslämning från 1 januari 2024 i artikeln? Det är inte omöjligt...
  • Nya krav för konkurrensenMycket bra initiativ av regeringen. Dock så gäller det förmodligen bara de upphandlingar som efterannonseras, vilket ger en marginell effekt....
  • ”LOU driver upp byggpriserna”Det var väl ingen som hyllade samverkansentreprenader utan nämnde att det finns goda exempel av sådana projekt, precis som det...
ANNONS FRÅN AFF

Riksbyggen väljer Aff-utbildning

Aff-avtalen är grunden för hela vår förvaltningsverksamhet, så för oss är det otroligt viktigt med Aff. Många olika roller kommer i kontakt med dem, eftersom avtalen styr vad vi ska göra. Med andra ord behöver man kunna läsa och tolka avtalet för att veta vad som ska utföras helt enkelt, säger Ylva Fröberg på Riksbyggen.

Aktuella utbildningar

  • Anbuds­utvärdering | 18 oktober
  • Agil upphandling | 19 oktober
  • Kvalificerad entreprenad­upphandlare | 25-26 oktober
  • Säkerhetsskyddad upphandling | 9 november
  • Praktisk avtalsrätt inom LOU och LUF | 14 november
  • Få fart på er avtals­förvaltning | 15 november
  • Förhandling som redskap inom offentlig upphandling | 16 november
  • Kvalificerad IT-upphandlare | 22-23 november
  • Leda upphandlingar effektivt | 30 november
  • Hållbar upphandling | 5 december
  • LOU på två dagar | 6-7 december
  • Entreprenadupphandling och AMA AF | 11 december
  • Ramavtal – fördjupnings­kurs | 18 januari 2024

Få vårt nyhetsbrev

Håll dig informerad om de senaste nyheterna inom offentlig upphandling! Prenumerera på Upphandling24:s kostnadsfria nyhetsbrev.

Prenumerera, nyhetsbrev
Typ av verksamhet *
Specialområde
Jag godkänner att mina uppgifter lagras (integritespolicy) *

RSS Analyser från Inköpsrådet

  • Risk för skada om upphandling görs om
  • Vem ska besluta om avgift mot KKV?
  • Menar vi allvar med dialog?
  • Sexmånadersfristen klargörs
  • Pålitliga fakta bygger förtroende
  • Flera mål i retur efter rättegångsfel
  • Enbart sanningsförsäkran räcker inte
  • Bättre hållbara affärer nu!
  • Koncernbolags anbud inte självständiga
  • Terrorhot — så påverkas upphandlingar
ANNONS FRÅN UPPHANDLING24

Så når du upphandlarna: Skapa möten och våga ta kontakt

– Vi ser till att skapa möten för kontinuerligt kunskapsutbyte med våra kunder i offentlig sektor. Att vara en samtalspartner ger förtroende och goda affärer längre fram. Det menar Maria Rydell, upphandlingsansvarig på Dell Technologies.

Om Upphandling24

Upphandling24 ges ut av PMP Public Media Partner AB. Ansvarig utgivare: Helle Kierkegaard

Kontaktuppgifter

Adress: Upphandling24, Tegnérgatan 39, 111 61 Stockholm

Länkar

Personuppgiftspolicy »
Prenumerera på nyhetsbrev »
Annonsera »