Det första skälet är målets betydelse.
Konkurrensverket anser att den till cirka 90 procent skattefinansierade äldreomsorgen ska upphandlas. Enligt 1 kap. 2 § lagen om offentlig upphandling, LOU, är upphandling ”åtgärder som vidtas i syfte att anskaffa varor, tjänster eller byggentreprenader genom tilldelning av kontrakt”. Kontraktet måste alltså avse en tjänst.
Vad detta ärdefinieras i EU:s fördrag om europeiska unionens funktionssätt. Jag hävdar att det av fördragets definition och av EU-domstolens praxis framgår att skattefinansierade välfärdstjänster inte är tjänster (eller ekonomiska tjänster).
De är inte heller B-tjänster vilket fanns i den gamla lagstiftningen. De är i stället icke-ekonomiska tjänster av allmänt intresse vilka varken omfattas av EU:s regler om upphandling, statsstöd eller konkurrens.
Detta är också vad Alingsås kommun hävdar. Har kommunen rätt kommer vi att kunna rita om kartan. Gränsen för EU:s makt över medlemsstaterna kommer att kunna dras om. LOU:s regler för upphandling av välfärdstjänster kommer att kunna reformeras i grunden. Statsstödsreglerna kommer inte att omfatta skattefinansierad välfärd. Inte heller EU:s konkurrensregler. Det är ingen överdrift att vi då har ett paradigmskifte. Detta är ett skäl för HFD att begära förhandsavgörande.
Det andra skälet är att detta är viktigt för trovärdigheten.
Svenska domstolar har i över 25 år tillämpat LOU på upphandlingar av skattefinansierade välfärdstjänster. LOU har tillämpats på äldreomsorg, sjukvård, SFI, gymnasieutbildningar och så vidare.
Ett exempel från 2019 är Kammarrätten i Sundsvalls dom i mål 2263-18 enligt vilken Moras upphandling av särskilt boende stred mot LOU. Har Alingsås rätt har vi en felaktig praxis i Sverige vilket kan vara svårt att acceptera. Det får därför inte finnas en misstanke om att HFD låter bli att fråga EU-domstolen av rädsla för svaret.
Skulle EU-domstolen svara att skattefinansierade välfärdstjänster är icke-ekonomiska blir det besvärligt också för andra än domstolarna.
Enligt Konkurrensverket ska ickevalsalternativet i valfrihetssystem av hemtjänst upphandlas enligt LOU.
Enligt en PM från Regeringskansliet gäller samma sak för skyddat boende. Socialstyrelsen anser att LOU gäller för placeringar av barn på familjehem, jourhem och HVB.
Allt detta är ju fel om det visar sig att skattefinansierade välfärdstjänster är icke-ekonomiska tjänster av allmänt intresse. Många måste revidera sin världsbild om EU-domstolen ger Alingsås rätt.
Hur ser då denna världsbild ut? I en artikel i Public Procurement Law Review beskriver jag den som en ”marknadsdoktrin”. Välfärdstjänster är ekonomiska enligt marknadsdoktrinen om de utförs på en marknad.
EU-domstolen har emellertid visat att existensen av en marknad saknar betydelse. Skattefinansierade välfärdstjänster blir inte ekonomiska för att de också utförs på en marknad där aktörerna konkurrerar om brukarna. Det framgår av domar såsom Poucet, AOK Bundesverband och Congregación. EFTA-domstolens dom i Private Barnehager bör också nämnas.
Frågan, om en marknad gör sjukvården i Slovakien till en ekonomisk verksamhet, prövas i ett pågående mål hos EU-domstolen, Dôvera.
Enligt Konkurrensverkets rapport 2018:5 är utgången lika säker som att jorden är ”rund” eftersom existensen av en marknad innebär att sjukvården är ekonomisk.
Generaladvokaten, vars förslag till avgörande kom den 19 december, är av en annan uppfattning. Enligt honom är sjukvården i Slovakien icke-ekonomisk trots att det finns en marknad där två kommersiella aktörer konkurrerar med en statlig.
Generaladvokaten anser att jorden är platt med andra ord. Det återstår att se om jorden är platt också enligt EU-domstolen.
Det tredje skälet är att HFD är skyldig att fråga EU-domstolen.
Enligt artikel 267 funktionsfördraget är högsta instans i ett medlemsland som huvudregel skyldig att begära förhandsavgörande när målet rör tolkningen av EU-rätt.
HFD tar lätt på denna skyldighet. Endast ett mål om offentlig upphandling har hittills lyfts till EU-domstolen. Yrkanden om att domstolar ska begära förhandsavgöranden avslås regelmässigt. Kritiken över avsaknaden av förhandsavgöranden är näst intill obefintlig.
Denna gång finns det något som förstärker HFD:s skyldighet att fråga EU-domstolen. Detta något heter Hradbraut ehf. Det är namnet på en privat gymnasieskola på Island. Hradbraut ehf har klagat över att isländska staten tilldelat kontrakt till andra privata skolor men inte till Hradbraut ehf. Enligt Hradbraut ehf borde kontrakten ha upphandlats. Den isländska domstolen har lyft målet till Efta-domstolen. Bland de frågor som man vill ha svar på är om kontraktet avser en tjänst (omvänt om skattefinansierad gymnasieskola är en icke-ekonomisk tjänst av allmänt intresse).
Efta-domstolens mål E-13/19 rör alltså samma principiella fråga som Alingsåsmålet, det vill säga om skattefinansierade välfärdstjänster omfattas av EU:s upphandlingsregler. Av EU-domstolens Cilfit-dom följer att HFD är skyldig att fråga EU-domstolen om en domstol i ett annat EU-land (eller Efta-land) bedömt att frågan måste besvaras av EU-domstolen (eller av Efta-domstolen).
Frågar HFD inte EU-domstolen finns det en risk för fördragsbrott. Det finns också en risk för att Sverige har en praxis som inte överensstämmer med övriga EU/Efta.
Mathias Sylvan
Upphandlingsjurist
