1. Sammanfattning
- Kammarrätten i Stockholm har ansett att ett färdtjänstavtal där hela ersättningen kommer från den upphandlande myndigheten och där ingen riskövergång ansetts ske från kommun till leverantör inte är en tjänstekoncession utan är att se som ett tjänstekontrakt enligt LOU.
- En tjänstekoncession kräver enligt kammarrätten att leverantörerna övertar en betydande del av den risk som kommunen skulle löpa om de utförde tjänsten själv.
- Under hösten 2013 kommer troligen ett nytt EU-direktiv om tjänstekoncessioner att antas som ger vägledning för när en tjänstekoncession ska anses föreligga.
2. Fakta i målet
Uppsala kommun (Kommunen) påbörjade ett ansökningsförfarande i form av tjänstekoncession för färdtjänstresor.
Samres AB (Samres) ansökte om överprövning och yrkade att upphandlingen skulle göras om enligt LOU. Som grund anförde Samres att Kommunen felaktigt rubricerat förfarandet som tjänstekoncession. Samres framhöll dels att ersättningen i sin helhet kom från kommunen, dels att inga risker från kommunen skulle överföras till leverantören enligt kontraktet.
Kommunen bestred bifall till talan och yrkade att Samres ansökan skulle avvisas eftersom förfarandet avsåg en tjänstekoncession och reglerna om överprövning enligt LOU därför inte är tillämpliga. Kommunen anförde att del av ersättningen till leverantörerna kom från tredje man i form av egenavgifter från resenärer, men att tjänstekoncession kan föreligga även om ersättningen betalas helt av en upphandlande myndighet. Därutöver menade Kommunen att de överfört hela risken på leverantören.
3. Domstolarnas bedömningar
Förvaltningsrätten konstaterade att frågan i målet rörde gränsdragningen mellan tjänstekoncession och tjänstekontrakt. Förvaltningsrätten ansåg bl.a. att ersättningsmodellen innebar att hela ersättningen till leverantören skulle erläggas av Kommunen. Definitionen av tjänstekoncession i 2 kap. 17 § LOU och bakomliggande direktiv talade enligt domstolen för att sådana förfaranden inte kan vara tjänstekoncessioner. Oavsett detta ansåg förvaltningsrätten bl.a. att någon egentlig risk inte skulle övergå till leverantörerna, då dessa inte skulle göra något bindande åtagande mot Kommunen att åta sig transportuppdrag .
Förvaltningsrätten fann sammanfattningsvis att ansökningsförfarandet utgjorde ett vanligt tjänstekontrakt som skulle upphandlas enligt LOU. Upphandlingen skulle därför göras om.
Kommunen överklagade till kammarrätten. Vad gäller ersättningsmodellen konstaterade kammarrätten att vanliga tjänstekontrakt innefattar en ersättning som upphandlande myndighet betalar direkt till tjänsteleverantören, medan tjänstekoncession förutsätter att ersättningen består i (i) rätten att utnyttja tjänsten, eller (ii) av dels en sådan rätt, dels betalning samt att leverantören bär risken som är förbunden med att tillhandahålla tjänsterna.
Innebörden av förfarandet var enligt kammarrätten att Kommunen skulle köpa tjänster av olika färdtjänstleverantörer mot ersättning. Att tredje man i vissa fall skulle komma att betala egenavgift förändrade inte bedömningen att hela ersättningen ansågs utgå från Kommunen. Redan detta tydde enligt kammarrätten på att det är fråga om ett tjänstekontrakt, inte en tjänstekoncession.
Kammarrätten fann vidare att det mot bakgrund av EU-domstolens praxis krävs att tjänsteleverantörerna övertar en betydande del av den risk som Kommunen skulle löpa om de utförde tjänsten själv, för att förfarandet skulle kunna ses som tjänstekoncession.
Enligt kammarrätten hade Kommunen inte visat att det fanns någon verksamhetsrisk hos Kommunen som kunde övergå på leverantörerna. Detta sammantaget med den ersättningsmodell som användes gjorde enligt kammarrätten att det inte kunde vara fråga om tjänstekoncession. Avtalet var istället att anse som ett tjänstekontrakt. LOU ansågs tillämplig.
Kammarrätten fann i likhet med förvaltningsrätten att Kommunen brutit mot 1 kap. 9 § LOU och ansåg att Samres kunnat komma att lida skada. Överklagandet ska därför avslås och upphandlingen göras om. Domen har inte vunnit laga kraft.
4. Analys och konsekvenser
Av kammarrättens resonemang framgår att två faktorer är avgörande för bedömningen huruvida ett kontrakt avser tjänstekoncession eller ett vanligt tjänstekontrakt, dels ersättningens form, dels riskövergång från myndighet till leverantör. Risken är därvid oupplösligt förbunden med det ekonomiska utnyttjandet av tjänsten, se EU-domstolens dom i mål nr C-206/08 Gotha.
Såvitt avser verksamhetsrisken ligger skillnaden mellan ett vanligt tjänstekontrakt och en tjänstekoncession i om leverantören tar över hela eller en betydande del av den risk som myndigheten skulle påföras, om denna utförde tjänsten själv. Detta gäller även om denna risk redan från början är mycket begränsad, se mål C-206/08 Gotha.
I det refererade målet hade Samres anfört att kravet på överföring av risk innebär att tjänster som inte kan innebära potentiell intäkt för Kommunen inte heller kan anses utgöra tjänstekoncession. Kommunen hade däremot uppgett att resenärens valfrihet var den främsta anledningen till att Kommunen valt koncessionsmodellen och att valfriheten var nära sammankopplad med den risk som varje leverantör måste ta i verksamheten. Kvaliteten på tjänsterna skulle avgöra om leverantörerna skulle få beställning av färdtjänst och de skulle därmed utsätta sig för marknadens nycker.
Enligt vår mening ligger skillnaderna i parternas argumentation i denna del i begreppet riskövergång, en fråga som inte berörs i 2 kap. 17 § LOU men som är central enligt EU-domstolens praxis. Samres utgångspunkt var att tjänstekoncession var uteslutet eftersom någon risk inte kunde överföras från kommunen till leverantören, medan kommunens utgångspunkt låg i att tjänstekoncession var möjlig eftersom leverantören faktiskt står den ekonomiska risken.
Som framgår av domen ansåg kammarrätten att kommunen inte visat att det fanns någon verksamhetsrisk hos kommunen som kunde övergå på leverantörerna. Enligt vår mening ligger bedömningen i linje med uttalandet i EU-domstolens mål C-206/08 om att tjänstekoncession förutsätter att leverantören tar över hela eller en betydande del av den risk som myndigheten skulle påföras, om denna utförde tjänsten själv.
Kommunens argument i förvaltningsrätten och kammarrätten ligger nära regeringens motivering till att kontrakt för valfrihetssystem enligt lag (2008:962) om valfrihetssystem (prop. 2008/09:29 s. 56 f.) utgör tjänstekoncession. Enligt regeringen stod klart att utföraren inom ramen för ett valfrihetssystem står den ekonomiska risken – även om ersättningen inte betalas från tredje man. Tjänsteleverantörens inkomster ansågs beroende av att leverantören lyckas få exempelvis äldre till sitt äldreboende eller patienter till sin praktik. Tilläggas kan att regeringens utgångspunkt i sin tur härleds från ett antal uttalanden från EU-kommissionen år 2007.
I förslaget till nytt EU-direktiv om tilldelning av koncessioner återfinns nya riktlinjer för tjänstekoncessioner. Där anges bl.a. att koncessionshavaren ska anses överta den väsentliga driftsrisken om innehavaren inte är garanterad att få tillbaka de investeringar som gjorts och de kostnader som uppstår under de pågående tjänster som är föremål för koncessionen.
Denna ekonomiska risk kan bestå av något av följande:
- Risk i samband med användning av eller tillhandahållande av tjänsten.
- Risk i samband med tillgång till den infrastruktur som tillhandahålls av koncessionshavaren eller som används för att tillhandahålla tjänsterna till användarna.
För närvarande saknas möjlighet att överpröva tilldelning av tjänstekoncessioner enligt LOU, se HFD 2012 ref. 29. I förslaget till nytt EU-direktiv om koncessioner anges dock att tjänstekoncessioner överstigande vissa värden ska kunna överprövas. Direktivet kan förväntas antas i höst och troligen kommer möjlighet till överprövning av större tjänstekoncessioner i Sverige dröja till 2015, beroende på hur snabbt Sverige implementerar direktivet.
5. Målnummer och domstol
Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer