Färre överprövningar eller dyrare processer?

Utredningen har resulterat i ett mycket väl genomarbetat och intressant betänkande. Ändringsförslagen verkar, såvitt avser förenklingar av upphandlingsförfarandet under tröskelvärdena, väl genomtänkta och kan mycket väl komma att göra det enklare för upphandlande myndigheter att genomföra upphandlingar under tröskelvärdena.

Inte minst förslaget om att tillåta upphandlande myndigheter att själva välja utformningen av sina förfaranden känns lovande – även om vi i praktiken med stor sannolikhet kommer att se förfaranden som i väsentliga avseenden följ er nuvarande modeller för förenklade förfaranden respektive urvalsförfaranden.

Även förslaget att öka utrymmet för dialog (som innefattar och tillåter såväl förtydliganden och kompletteringar som förhandlingar och förändringar av både upphandlingsdokument och anbud) kan väntas underlätta handläggningen av upphandlingar.

Dessa förändringar framstår som välmotiverade och kan komma att leda till effektiva och ändamålsenliga upphandlingar och i förlängningen färre överprövningar.

Med det sagt väcker reformförslagen som syftar till att minska antalet överprövningar ett antal frågor. Den spontana reaktionen blir framför allt om inte utredningen låtit målet om att minska antalet överprövningar få företräde framför alla andra hänsyn, inte minst vad gäller rättssäkerheten och tillgången till effektiva rättsmedel.

När det gäller förslaget om införandet av en ansökningsavgift på 7 500 kronor har vi svårt att föra fram några mer betydande invändningar och har svårt att se att det kommer att påverka de mål där sökanden väljer att anlita ombud.

I ärenden som gäller kontrakt avseende mindre värden, och särskilt i förhållande till mindre leverantörer, finns det dock en klar möjlighet att ansökningsavgiften kommer att få en avhållande effekt.

Men när det gäller förslaget om införande av ett processkostnadsansvar känner vi stor skepsis. Från en principiell synpunkt kan ifrågasättas om det överhuvudtaget är lämpligt att införa ett sådant ansvar i mål där parterna i princip inte kan förlikas.

Ett av de underliggande syftena med överprövningsinstitutet är och förblir att säkerställa att upphandlande myndigheter och enheter agerar i enlighet med upphandlingslagstiftningen snarare än att lösa en tvist gällande två kommersiella parters mellanhavanden.

I princip samtliga överprövningsmål är av betydelse för en vidare krets av personer än de som är direkta parter i målet eftersom både förordnanden om att göra om och rättelse (liksom ogiltigförklaring av ett avtal) på ett eller annat sätt påverkar övriga leverantörers ställning.

Mot denna bakgrund kan det därför ifrågasättas om det är lämpligt att en enskild anbudsgivare får bära risken för den upphandlande myndighetens processkostnader när talan i många fall drivs till förmån för en vidare krets av aktörer.

Detta särskilt som överprövningar från ett bredare perspektiv bidrar till att upphandlande myndigheter anstränger sig för att agera i enlighet med tillämplig upphandlingslagstiftning.

Utöver sådana mer principiella synpunkter på förslaget finns det även betydande frågetecken och oklarheter kring den praktiska tillämpningen av processkostnadsansvaret – något som utredaren är medveten om och pekat på i sitt betänkande.

Dels handlar oklarheterna om när en part kan anses ha vunnit ett mål (det vill säga den grundläggande fördelningsregeln) vilket kan vålla problem om upphandlande myndighet väljer att på egen hand avbryta upphandlingen eller annars självmant vidta rättelse under pågående domstolsprövning – innebär detta att leverantören kan anses ha vunnit målet?

Vidare är det oklart hur tredje parts eventuella rättegångskostnader ska hanteras. Om en klagande leverantör begär rättelse innebärande att vinnande leverantörs anbud ska förkastas och domstolen bereder den vinnande leverantören möjlighet att yttra sig i målet – innebär det att även denna leverantörs rättegångskostnader ska bäras av den tappande parten i målet?

Till saken hör också att en sådan leverantörs partsställning i nuläget är förhållandevis oklar – till exempel har sådana leverantörer inte rätt att överklaga förvaltningsrättens avgörande – även om detta innebär att leverantörens anbud ska förkastas.

Även om utredaren har gjort ett lovvärt försök att ta ställning till vissa av dessa frågor har frågorna i slutändan överlämnats till domstolarnas rättstillämpning.

Oklarheterna innebär sammantaget att det kan bli mycket svårt för en leverantör att på förhand bedöma både risken för att behöva bära motpartens rättegångskostnader och den möjliga storleken på sådana rättegångskostnader.

Dessa oklarheter kommer sannolikt att minska benägenheten att begära överprövning. Frågan är dock om inte samma mål går att uppnå med mindre ingripande åtgärder.

Till saken hör också att den tidigare överprövningsutredningen (SOU 2015:12) innehöll ett antal förslag som fortfarande bereds inom Regeringskansliet och som kan komma att få effekter på överprövningsprocessen – inte minst gällande preklusionsfrister för leverantörers påtalande av fel och brister.

Vi kan därför tycka att det vore lämpligt att behandla förslagen gemensamt som en övergripande reform av överprövningsinstitutet för att tillåta en helhetsbedömning av förändringarnas potentiella effekter.

Även de frågor som utredaren valt att belysa på eget initiativ gällande krav på upprättande av tidplan för handläggningen av överprövningsmål och domstolens ansvar för materiell processledning är intressanta och förtjänar att utredas vidare. Om det går att höja effektiviteten i domstolarnas handläggning av överprövningar

I tillägg till detta vill vi peka på att det kan finnas andra delar av överprövningsinstitutet som skulle kunna ses över – till exempel kan avtalsspärrens korta period om tio dagar i sig vara tvistedrivande eftersom den kan tvinga fram ett beslut om att väcka talan, trots ofullständigt underlag, för att undvika rättsförluster.

Även införandet av ett formaliserat omprövningsförfarande med utökad skyldighet för upphandlande myndighet/enhet att lämna en utökad beslutsmotivering skulle kunna filtrera bort ett antal ärenden innan de går till domstol.

Sådana åtgärder skulle kunna öka leverantörernas insyn i beslutsunderlaget och skapa förutsättningar för att förankra besluten hos leverantörerna.

Dessutom skulle sådana åtgärder kunna undanröja vissa av de problem som dessvärre ibland förekommer med att upphandlande myndigheter undanhåller eller fördröjer utlämnande av handlingar och taktiserar med tidpunkten för publiceringen av tilldelningsbeslut för att minska leverantörernas effektiva tid för att gå igenom beslutsunderlag och ta ställning till om upphandlingen gått till på ett korrekt sätt eller inte.

Med det sagt utgör utredningens betänkande i grunden en välarbetad produkt som vi hoppas kan lägga grunden för värdefulla diskussioner och ändamålsenliga förändringar av det svenska upphandlingssystemet.

Martin Levinsohn och Mattias Wiklund

advokater på Setterwalls Advokatbyrå

Välkommen till Upphandling24:s konferens Förenklingsutredningen den 6 september. Anmäl dig här.