Fel att diska anbud på grund av otydligt krav

1. Sammanfattning

• För att ett anbud ska kunna förkastas på grund av att ett obligatoriskt krav inte uppfyllts måste det av förfrågningsunderlaget klart och tydligt framgå vad som efterfrågas och hur kravet ska uppfyllas. Är så inte fallet och anbudet förkastas kan anbudsgivaren med framgång göra gällande att upphandlingen ska göras om.
• Det är inte ovanligt att det under överprövningsprocesser lämnas förklaringar från upphandlande myndigheter om hur krav i upphandlingen ska tolkas och uppfyllas. Detta kan dock ofta utgöra tecken på att förfrågningsunderlaget faktiskt är otydligt och inte formulerat i enlighet med transparens- och likabehandlingsprincipen.

2. Fakta i målet

Försvarets materielverk (”FMV”) genomförde en upphandling av förvaltningen av ett informationssystem. Lagen (2011:1029) om upphandling på försvars- och säkerhetsområdet (”LUFS”) tillämpades på upphandlingen. Enligt FMV:s tilldelningsbeslut tilldelades Knowit Dataunit AB (”Knowit”) kontraktet. Förfrågningsunderlaget uppställde ett obligatoriskt krav på att anbudsgivarna skulle ha minst två systemutvecklare med god kunskap om ett visst kartprogram.

Anbudsgivaren Spinator AB (”Spinator”) ansökte om överprövning och yrkade att Knowit och ett annat bolags anbud skulle förkastas samt att en ny utvärdering skulle genomföras. Som grund för ansökan anförde Spinator att bolagen inte uppfyllt kravet på att leverantörerna ska ha minst två systemutvecklare med god kunskap om det aktuella kartprogrammet. Spinator åberopade även ett intyg från tillverkaren av kartprogrammet. Av intyget framgick att kartprogrammet endast funnits tillgängligt som ett betaprogram och att Spinator var det enda svenska bolag som deltagit i betaprogrammet. Mot denna bakgrund menade Spinator att Knowit inte kunde ha god kunskap om programmet.

FMV medgav Spinators ansökan och anförde att man hade tagit en kontakt med tillverkaren. Företrädare för tillverkaren hade då framfört att god kunskap om kartprogrammet endast kunnat erhållas genom att programmet laddades ned och att Knowit inte gjort detta. FMV anförde vidare att alla anbudsgivare haft möjlighet att ta del av kartprogrammet genom att ladda ner det. Eftersom Knowit inte hade gjort det menade FMV att bolaget rätteligen skulle ha uteslutits från utvärderingen.

Knowit fick tillfälle att yttra sig i förvaltningsrätten och anförde att det inte var godtagbart att låta leverantören av kartprogrammet bestämma vad som utgör god kunskap enligt förfrågningsunderlaget samt att deras systemutvecklare visst hade sådan god kunskap. Vidare anförde Knowit att det var oproportionerligt att förkasta deras anbud samt att Spinator inte visat att skaderekvisitet var uppfyllt.

3. Domstolarnas bedömning 

Förvaltningsrätten konstaterade att begreppet ”god kunskap” inte var närmare definierat i förfrågningsunderlaget. Förvaltningsrätten tillmätte dock utlåtandet från företrädarna för tillverkaren av kartprogrammet betydelse om vad som krävdes för att en anbudsgivare skulle kunna ha god kunskap om programmet. Eftersom Knowit inte lagt fram någon bevisning eller framfört något argument som förvaltningsrätten menade vägde tyngre än utlåtandet bedömdes att Knowit inte hade uppfyllt kravet på minst två systemutvecklare med god kunskap om kartprogrammet.

Förvaltningsrätten bedömde därefter att kravet samt en uteslutning av Knowit inte stod i strid med proportionalitetsprincipen. Härvid konstaterade förvaltningsrätten att kravet hade syftet att säkerställa att anbudsgivarna hade den kunskap som behövdes. Det saknades även enligt förvaltningsrättens mening anledning att ifrågasätta om kravet var lämpligt och effektivt. Förvaltningsrätten konstaterade även att kravet var nödvändigt mot bakgrund av att tillverkaren av kartprogrammet hade angett att praktisk användning av betaprogrammet var en förutsättning för att tillägna sig god kunskap. Även om det inte kunde gå att kontrollera om en anbudsgivare testat programmet efter en nedladdning fann förvaltningsrätten att kravet inte var oproportionerligt. Eftersom alla anbudsgivare kunnat ladda ner betaversionen av programmet stred kravet inte enligt förvaltningsrätten mot proportionalitetsprincipen.

Angående skaderekvisitet konstaterade förvaltningsrätten att FMV anfört att Spinator uppfyllt samtliga krav och att bolaget rätteligen borde tilldelas kontraktet. Därmed ansåg förvaltningsrätten att Spinator uppfyllt skaderekvisitet. Förvaltningsrätten biföll därför Spinators ansökan om rättelse.

Knowit överklagade förvaltningsrättens dom till kammarrätten och vidhöll vad bolaget anfört. I kammarrätten anförde Knowit även bland annat att upphandlingen skulle göras om eftersom förfrågningsunderlaget var otydligt. Enligt Knowit framgick det inte av det aktuella kravet vad som efterfrågades och hur det skulle uppfyllas.

FMV och Spinator bestred Knowits överklagande.

Kammarrätten konstaterar inledningsvis att domstolen inte är bunden av en parts yrkande. Det står således fritt för en domstol att välja om upphandlingen ska rättas eller göras om. Mot bakgrund av detta började kammarrätten med att bedöma om kravet på god kunskap om kartprogrammet var förenligt med de grundläggande principerna, som i LUFS återfinns i 1 kap. 11 §.

Kammarrätten angav att det i praxis fastslagits att ett förfrågningsunderlag ska vara så klart och tydligt utformat att en leverantör förstår vad som tillmäts betydelse i upphandlingen. Ett förfrågningsunderlag ska alltså vara utformat på ett sådant sätt att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla leverantörer kan tolka informationen på samma sätt.

Likt förvaltningsrätten redogjorde kammarrätten för att det inte närmare i förfrågningsunderlaget specificerats vad som avsågs med god kunskap eller hur detta skulle uppnås. Därefter konstaterade kammarrätten att FMV under överprövningsprocessen anfört att kravet endast uppfylls genom aktivt arbete i en betaversion av kartprogrammet. Detta hade dock inte kommit till uttryck i förfrågningsunderlaget.

Kammarrätten bedömde därför att förfrågningsunderlaget inte gav tillräcklig ledning angående kravet på god kunskap om kartprogrammet. Enligt kammarrätten var informationen i förfrågningsunderlaget därför inte tillräcklig för att åstadkomma en för leverantörerna enhetlig tolkning av kravets innebörd. Kammarrättens slutsats blev därför att om det tydligt hade framgått att kravet endast kunnat uppnås genom praktiskt arbete med programvaran skulle sannolikt flera anbudsgivare ha utformat sina anbud annorlunda efter att ha skaffat sådan erfarenhet. Därför ansåg kammarrätten att förfrågningsunderlaget stod i strid med de grundläggande principerna om likabehandling och transparens och att upphandlingen skulle göras om.

4. Analys

Avgörandena från förvaltningsrätten och kammarrätten belyser två frågor som ofta uppkommer i överprövningsprocesser. Den första frågan är om en anbudsgivare uppfyllt ett obligatoriskt krav eller inte. Den andra frågan är, för det fall kravet inte uppfyllts, om kravet i sig står i strid med upphandlingslagstiftningen. Kammarrättens dom innebär helt enkelt att om en anbudsgivare ska diskvalificeras för att ett krav inte uppfyllts måste det klart och tydligt framgå av förfrågningsunderlaget hur kravet ska uppfyllas. Om det inte gör det står förfrågningsunderlaget i strid med likabehandlings- och transparensprincipen.

Detta krav på förfrågningsunderlaget är inget nytt och kammarrätten hänvisade även till EU-domstolens praxis i avgörandet C-19/00, SIAC Construction, där det uttalas att ett förfrågningsunderlag ska vara utformat på ett sådant sätt att alla rimligt informerade och normalt omsorgsfulla leverantörer kan tolka informationen på samma sätt.

Det är inte ovanligt att det under överprövningsprocesser, på liknande sätt som skedde av FMV i målet, lämnas förklaringar från upphandlande myndighet om hur vissa obligatoriska krav ska uppfyllas av anbudsgivarna. Sådana förklaringar kan dock ofta istället utgöra tecken på att förfrågningsunderlaget faktiskt är otydligt och inte tillräckligt klart formulerat. Kommer förtydliganden i efterhand är det därför ofta sannolikt att leverantörer har kunnat tolka underlaget på olika sätt och att kravet inte varit formulerat i enlighet med vad principerna om transparens och likabehandling kräver. Om en upphandlande myndighet överväger att diskvalificera ett anbud på grund av att ett visst skall-krav inte är uppfyllt, såsom var fallet i kammarrättsmålet, så bör myndigheten först försäkra sig om att den aktuella anbudsgivaren inte haft fog för att tolka kravet på ett annat sätt än andra anbudsgivare.
5. Målnummer och domstol

Kammarrätten i Stockholm, 2015-06-11, mål nr 8737-14