Gör om och gör rätt – svidande kritik från Lagrådet

Juridisk krönikaMånga är vi som har väntat på Lagrådets yttrande över den lagrådsremiss med förslag till offentlig upphandling, upphandling inom försörjningssektionerna och upphandling av koncessioner som regeringen överlämnade i juni förra året. Vid en genomgång av yttrandet framgår det tydligt varför det har blivit försenat: så omfattande kritik hör inte till vanligheterna, skriver Joakim Lavér och Julia Tavaststjerna, Hannes Snellman.

I lagrådsremissen, som Lagrådet nu har yttrat sig över, menar regeringen att de nya bestämmelserna innebär en ökad tydlighet i upphandlingsregelverket och en större flexibilitet för upphandlande myndigheter och enheter – även om detta ”i viss mån har gått ut över regelverkets överskådlighet”.

Att Lagrådet är av annan uppfattning i frågan framgår tydligt redan i yttrandets inledande avsnitt. Under rubriken ”Lagarnas vidlyftighet” uttalar Lagrådet att regleringen ”redan genom sin omfattning blir […] svåröverskådlig och därmed svår att tillämpa. Lagarna innehåller bestämmelser av skiftande slag. Flera är sådana att de knappast kräver lagform – om de alls fyller någon funktion.”

Enligt Lagrådet är regelverket ”mer vidlyftigt än vad som är motiverat och det borde vara möjligt att banta regelmassan avsevärt”.

Regeringen får också utstå skarp kritik för det minst sagt problematiska gränsland mellan förvaltningsrätt och civilrätt som t ex kravet på skriftliga avtal medför. Att avfärda problemet med att det finns redan i dag och att det inte har framkommit att det har vållat några egentliga tillämpningsproblem kan enligt Lagrådet inte godtas: ”Lagens bestämmelser ska kunna tillämpas efter sin ordalydelse och de måste vara förenliga med varandra”.

Lagrådet kritiserar även förekomsten av s.k. lex imperfecta, dvs. bestämmelser som ålägger upphandlande myndigheter eller andra att vidta särskilda åtgärder men inte föreskriver någon påföljd för den händelse åliggandet inte efterföljs, liksom förekomsten av bestämmelser som föreskriver att någon ”får” göra något, när det enligt Lagrådet ”knappast skulle föresväva någon att det inte skulle vara tillåtet om föreskriften inte fanns”.

Man ska vara väl medveten om att kritik från Lagrådet på den här nivån och i den här omfattningen är exceptionell.

Det är uppenbart att utgångspunkten för regeringens lagstiftningsteknik – nämligen att vissa återverkningar på regelverkets överskådlighet och förhållande till svensk nationell lagstiftning är en oundviklig och godtagbar följd av ett direktivnära genomförande – har varit felaktig.

Regeringen tycks inte heller ha tagit något större intryck av Lagrådets kritik under den förra lagstiftningsvändan för ganska exakt nio år sedan, då 2004 års upphandlingsdirektiv skulle införlivas i den svenska lagstiftningen. Redan då framhöll Lagrådet, i sitt yttrande angående lagrådsremissen ”Ny lagstiftning om offentlig upphandling och upphandling inom områdena vatten, energi, transporter och posttjänster” av den 7 februari 2007, att det är ”högst otillfredsställande att på detta sätt bara föra vidare tolkningsproblem till den nationella lagstiftningen och därmed till de många som skall tillämpa bestämmelserna. Resultatet blir en för både samhället och tillämparna resurskrävande och ineffektiv lagstiftning.”

Tyvärr kan konstateras att inte heller de lagförslag som lagts fram i 2015 års lagrådsremiss kan beskrivas på något annat sätt än det nyss återgivna.

Problemet ligger naturligtvis delvis på EU-rättslig nivå – direktiven är resultatet av såväl politiska som rättsliga kompromisser medlemsstaterna emellan. Lagrådet framhåller också i 2016 års yttrande att det faktum att lagstiftningen inte sker förutsättningslöst ofrånkomligen begränsar möjligheterna att välja de bästa lösningarna.

Att regeringen, i sin strävan efter ett direktivnära genomförande, emellertid har låtit sig begränsas alltför mycket framgår tydligt av Lagrådets genomgripande förslag på förändringar i förhållande till regeringens lagförslag.

Förändringarna som Lagrådet föreslår är alltför omfattande för att kunna återges i detta sammanhang. Det kan dock konstateras att Lagrådet förtjänstfullt visar att upphandlingsdirektivens bristfälliga utformning inte nödvändigtvis måste medföra återverkningar på den svenska lagstiftningen i den utsträckning som skulle bli fallet med regeringens lagförslag.

Förhoppningsvis kommer regeringen ta till sig av Lagrådets kritik och arbeta fram en proposition i enlighet med de förändringar som Lagrådet förordar. Vi är nog inte ensamma om att vänta på resultatet med spänning.