Märklig dom om konsultmäklare

I januari kom Upphandlingsmyndighetens och Konkurrensverkets gemensamma rapport om så kallade mellanhänder – med fokus på konsultmäklare.

Rapporten konstaterade att det inte är otillåtet att använda sig av mellanhänder men att det är förbjudet för en upphandlande myndighet att bestämma vilken underleverantör som ska anlitas.

Nu har första domen (pdf) som gäller konsultmäklare kommit sedan rapporten blev klar och det är tydligt att Ework, som överprövat Postnords upphandling, har gjort det för att testa hur väl domstolarna tagit del av, och kommer att följa, rapportens slutsatser.

Det aktuella ärendet gäller en offentlig upphandling av konsulttjänster inom den gamla Lagen om upphandling inom försörjningssektorerna, LUF.

Enligt Eworks inlaga till rätten baseras utvärderingen av anbudsgivare på avropstyper som inte är förenliga med gällande upphandlingslagstiftning. Ework pekar på att Postnord velat upphandla en leverantör till ett ramavtal där samtliga villkor är fastställda och där utvärderingskriteriet var anbudsgivarens anbudssumma. Den beräknas som summan av efterfrågade olika tjänster, enligt de priser som anbudsgivaren angivit i prismatrisen ”Förmedlingsavgifter”.

Postnord har ställt krav på fyra avropstyper:

1. Förmedlingsavgift, konkurrensutsatt konsult
2. Förmedlingsavgift, utpekad konsult
3. Förmedlingsavgift, migrerad konsult
4. Förmedlingsavgift, fastprisuppdrag

Ework menar att utvärderingsmodellens avropstyper strider mot upphandlingslagstiftningen. De pekar på att beslutanderätten ligger hos Postnord vid avropstyperna “utpekad konsult” och “migrerad konsult” och hänvisar till upphandlingsmyndighetens och konkurrensverkets rapport om mellanhänder.

Detta går stick i stäv med mellanhandsutredningens slutsats att det inte är tillåtet för den upphandlande myndigheten eller enheten att sätta sig i en position där denne kan välja vilken aktör som mellanhanden ska använda som underleverantör.

“Dessutom har Postnord genom upphandlingen möjlighet att utpeka konsulter, det vill säga en möjlighet att fritt välja underleverantör utan konkurrens. Leverantören av konsultmäklartjänsterna utför i detta fall enbart en administrativ registrering av uppdraget. Leverantören utför inte något sökande arbete för att för upphandlande myndighets räkning finna den ekonomiskt mest fördelaktiga konsulten för uppdraget”, skriver Ework i sin inlaga.

Utredningen pekade på att eftersom mellanhanden är avtalspart är det mellanhanden som ska göra urvalet för att den upphandlande myndigheten eller enheten ska få sitt behov tillgodosett. Om den upphandlande myndigheten eller enheten har inflytande över valet av underleverantör finns risken att denne agerar godtyckligt vid avropet och således i strid med kraven på objektivitet och likabehandling av leverantörer.

Ework menar att eftersom beslutanderätten ligger hos Postnord “går det inte att garantera att avropen i dessa situationer sker utan godtycke och subjektiva preferenser. Det är inte förenligt med upphandlingslagstiftningen att utforma, eller i praktiken tillämpa, ett ramavtal som innebär att den upphandlande myndigheten eller enheten kan välja underleverantör fritt”, skriver Ework i sin inlaga till rätten.

Postnord har i sitt yttrande angett att processen för avrop gäller för samtliga konsulttyper och att urvalet av konsulter kommer alltid att ske på samma sätt för alla konsulttyper. Val av konsult baserar sig således enbart på objektiva grunder utifrån behovet i varje enskild tillsättning och utifrån beskriven process i upphandlingsunderlaget.

Förvaltningsrätten går på Postnords linje (pdf) och menar att konsultmäklaren vid avrop av ”utpekad konsult” och ”migrerad konsult” ska identifiera och föreslå ytterligare konsulter i fråga som beställaren får utvärdera. “Förvaltningsrätten anser emellertid inte att det i målet har framkommit att Postnord därmed ges möjlighet att fritt välja ut en underleverantör utan tillbörlig konkurrens”, skriver rätten i sin dom.

Förvaltningsrätten skriver vidare att  det inte framgår annat än att utvärderingen av konsulter kommer att utgå från objektivt uppställda krav oberoende av vilken konsulttyp som  sedermera tilldelas kontrakt i avropet. De anser inte heller att avropstyperna “migrerad konsult” och “utpekad konsult” medför att Postnord ges fri beslutanderätt över valet av underleverantör.

Flera bedömare Upphandling24 talat med anser att domen inte följer utredningen om mellanhänder utan att utslaget går på tvärs med dess slutsatser.

“Här har man gett Postnord möjligheten att av tre inskickade CV:n själva välja ut vem man ska välja”, säger en av bedömarna.

I realiteten innebär domen att upphandlande enheter har möjlighet att påverka valet av underleverantör vid avrop enligt LUF, om detta baseras på sakliga och objektiva villkor. Om motsvarande gäller enligt LOU har ännu inte klargjorts i väntan på ytterligare praxis.

Men det är inte det enda som förvånat i kommentarerna kring domen. Postnord har differentierat prisnivåerna på de olika avropstyperna, trots att de i för rätten menat att alla förmedlingsuppdrag kommer att följa samma process vid tillsättning. I domen står att “Det har därmed inte heller stått i strid med LUF att använda en utvärderingsmodell där förmedlingsavgifterna för dessa avropstyper ligger till grund för utvärderingen av anbud”.

Vidare ska, enligt Postnords mening, priset för “utpekade och migrerade konsulter” enligt förfrågningsunderlaget vara lägre, eftersom Postnord själv står för marknadsanalysen och identifierar dem.

Det går stick i stäv med vad man säger i domen att: “Av kravet framgår att leverantören ska följa den beskrivna tillsättningsprocessen vid varje uppdrag, dvs. oavsett vilken konsulttyp som avropas”. I den tillsättningsprocessen ingår tre CV:n.

En fråga som bedömare ställer sig efter att ha läst domen är varför Postnord ansett att det ska vara olika priser för exakt samma leverans från leverantören?