Att upphandlingsrätten många gånger uppfattats som stelbent är ingen nyhet. Saken blir naturligtvis inte bättre om även dess utövare ger prov på denna stelbenthet och tolkar in restriktioner i reglerna och rättspraxis som faktiskt inte finns där. Exempel på det är den rättstillämpning och debatt som följde i kölvattnet av EU-domstolens dom i Pressetext-målet (C-454/06) rörande leverantörsbyte. I detta välkända och viktiga avgörande fastslog EU-domstolen:
• Leverantörsbyte ska i regel anses utgöra en ”väsentlig förändring” av ett upphandlat kontrakt såvida inte sådant byte föreskrevs i kontraktet ifråga:
• Varken överlåtelse av ett upphandlat kontrakt till följd av en intern omorganisation eller det förhållandet att ett börsnoterat bolags aktier byter ägare utgör en ”väsentlig förändring”.
Meningsskiljaktigheterna om hur EU-domstolens avgörande skulle tolkas lät inte vänta på sig. Innebar domen att leverantörsbyte som huvudregel alltid är att bedöma som en ”väsentlig förändring” som medför krav på ny upphandling och att förändringar på leverantörssidan till följd av intern omorganisation eller aktieöverlåtelse (i de fall leverantören är ett börsnoterat bolag) utgör undantag till denna huvudregel? Eller innebar Pressetext inget annat än ett klargörande att leverantörsbyte i upphandlade kontrakt faktiskt är möjligt, givet att möjlighet till detta klart och tydligt framgår av avtalet ifråga?
I ett tillsynsärende (dnr 456/2009) gav svenska Konkurrensverket uttryck för den stränga tolkningen. Verket gjorde härvid bedömningen att överlåtelse av ett upphandlat kontrakt rörande vårdboende efter den ursprungliga leverantörens konkurs i själva verket utgjorde en otillåten direktupphandling. Detta trots att (i) avtalet överlåtits på oförändrade villkor; (ii) den nya leverantören uppfyllda samtliga ställda krav, och (iii) kontraktet uttryckligen medgav överlåtelse. I en serie debattartiklar i AnbudsJournalen (nr 8, 10 och 11 år 2010) kritiserade vi och Konkurrensverket varandras respektive tolkning i frågan.
Vi menade på att Konkurrensverkets restriktiva hållning inte hade stöd av Pressetext. Om förändringar på leverantörssidan, som huvudregel, utgör en ”väsentlig förändring” skulle det i praktiken omöjliggöra förändringar som uppköp, fusioner och andra transaktioner som inkluderar företag med innehav av offentliga kontrakt. Strukturella förändringar är ofta konkurrensfrämjande och samhällsekonomiskt önskvärda. Det vore därför orimligt att förhindra sådana förändringar på grund av att ett företag innehar offentliga kontrakt.
Mot denna bakgrund är regleringarna i de nya upphandlingsdirektiven (2014/24/EU respektive 2014/25/EU) ifråga om leverantörbyte klargörande och mycket välkomna. Av direktivtexten (artikel 72 respektive 89) framgår numera uttryckligen att kontrakt och ramavtal får ändras utan krav på nytt upphandlingsförfarande i de fall den entreprenör som ursprungligen tilldelats kontraktet byts ut mot en ny entreprenör (bl.a.) till följd av antingen:
(i) en entydig ändringsklausul eller option, eller
(ii) att en annan ekonomisk aktör som uppfyller ursprungliga urvalskriterierna helt eller delvis inträder i den ursprungliga leverantörens ställe till följd av företagsomstruktureringar, inklusive uppköp, sammanslagningar, förvärv eller insolvens, under förutsättning att detta inte medför väsentliga förändringar av kontraktet och inte syftar till att kringgå upphandlingsreglerna.
Enligt vår uppfattning utgör detta inget annat än en kodifiering av tidigare praxis. Möjligvis skulle dock den nya direktivtexten faktiskt kunna uppfattas som något liberalare än Pressetext i det att leverantörsbyte enligt Pressetext (bortsett från i domen angivna undantagsfall) alltid förutsätter en ändringsklausul, medan direktivtexten faktiskt öppnar upp för leverantörsbyte till följd av företagsomstruktureringar utan stöd av någon ändringsklausul. Under alla förhållanden kan dock konstateras att uppfattningen att varje strukturell förändring på leverantörssidan som huvudregel skulle kräva ny upphandling är,och har alltid varit, felaktig.
Leverantörsbyte ska aldrig kunna utgöra ett led i ett kringgående av upphandlingsreglerna.Om detta har nog alla i upphandlingskretsar varit överens. Men om upphandlingsrätten inte ska framstå som helt verklighetsfrånvänd måste den ta hänsyn till förutsättningarna för ett fungerande näringsliv.
En av dessa förutsättningar är, i förekommande fall, behovet av strukturella förändringar på leverantörssidan, särskilt gällande komplexa avtal med lång löptid. Det är därför med stor tillfredsställelse vi kan konstatera att möjligheter till leverantörsbyte numera uttryckligen framgår av direktivtexten och vi välkomnar dess implementering i svensk lagstiftning.
Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer