Oklart hur gränsen för direktupphandling ska beräknas

För många myndigheter är frågan om direktupphandling är tillåten eller inte en av de viktigaste frågorna inom upphandlingsområdet. Det är dessutom den enskilda myndigheten som har bevisbördan för att direktupphandling är tillåten. Dessvärre finns det inte tillräcklig vägledning för hur kontraktsvärdet ska beräknas i förhållande till direktupphandlingsgränsen. Varken lagtext, förarbeten eller praxis ger tydliga svar.

En av flera förändringar i LOU och LUF som genomfördes i juli 2010 var att det infördes en bestämmelse i 15 kap. 3 § LOU/LUF, som stadgar att gränsvärdet för direktupphandling är 15 procent av det tröskelvärde som gäller. I nuläget är direktupphandlingsgränsen cirka 285 000 kronor enligt LOU och cirka 569 000 kronor enligt LUF. Samtidigt infördes bestämmelsen i 15 kap. 3 a § LOU/LUF om beräkning av kontraktsvärde, som bland annat innehåller delar av motsvarande bestämmelser om beräkning av kontraktsvärde över tröskelvärdena i 3 kap. LOU/LUF.

En upphandlande myndighet ska kunna bevisa att den haft rätt att genomföra en direktupphandling på grund av lågt värde. Här kan nämnas att Kammarrätten i Sundsvall i en dom från april i år gjorde bedömningen att myndigheten i fråga inte lyckats visa att förenklat förfarande var tillämpligt, och att upphandlingen i fråga därför skulle göras om. Det är därför väsentligt att det finns tydlig vägledning för upphandlande myndigheter hur kontraktsvärde ska beräknas i förhållande till direktupphandlingsgränsen.

Det finns många delar i beräkningen av kontraktsvärde som den upphandlande myndigheten måste beakta men som lagtexten inte ger svar på. En vanlig fråga är vilka slags tjänster/varor som ska anses vara av ”samma slag” (se 15 kap. 3 a § tredje stycket LOU/LUF) och som därmed ska sammanräknas vid beräkningen av kontraktsvärdet. Enligt vår erfarenhet är det också en relativt vanlig missuppfattning att det är värdet av den upphandlande myndighetens inköp av aktuella tjänster/varor på årsbasis som är avgörande. Detta är en parameter men avgörande är det totala belopp som ska betalas enligt kontraktet.

Denna missuppfattning kan möjligen bero på att det i 15 kap. 3 a § tredje stycket LOU/LUF anges att den upphandlande myndigheten ska beakta direktupphandlingar av samma slag gjorda av myndigheten under räkenskapsåret. Dessutom är det inte alltid självklart vad som aves med ”en upphandlande myndighet”. Det kan finnas enheter inom en myndighet med ett och samma organisationsnummer, som agerar självständigt på ett sådant sätt att de är att betrakta som fristående upphandlande myndigheter.

I förarbetena till bestämmelserna om beräkning av direktupphandlingsvärdet anges att vägledning för tolkningen av bestämmelsen får sökas i motiven och praxis avseende motsvarande bestämmelser över tröskelvärdena. Även med beaktande av att vissa uttalanden görs i motiven till de senare bestämmelserna, ger förarbetena sammantaget i dessa delar enligt vår uppfattning inte tillräcklig vägledning. Det finns vidare ingen praxis avseende frågan om beräkning av kontraktsvärde från Högsta förvaltningsdomstolen och avgöranden från kammarrätterna som behandlat frågan är mycket få.

De nya direktivförslagen innehåller viss ytterligare vägledning avseende frågor om beräkning av kontraktsvärde. Dessa förtydliganden är givetvis välkomna. Vi anser att det finns all anledning att, i samband med att de nya direktiven genomförs i svensk rätt, införa samma regler i LOU/LUF för beräkning av kontraktsvärde ovanför tröskelvärdena respektive vid beräkning av direktupphandlingsgränsen.

Med utgångspunkt från dessa nya regler är det även lämpligt att ytterligare vägledning ges, exempelvis genom en utveckling av Kammarkollegiets nuvarande vägledning om direktupphandling. På så sätt kan upphandlande myndigheter ges bättre förutsättningar att bedöma om direktupphandling är tillåten eller inte.