Våra kollegor på Cederquist beskrev i krönikan ”Realistisk syn på onödiga skall-krav” den 15 augusti 2014 på Upphandling24 hur en pragmatisk bedömning av onödiga skall-krav kan gynna upphandlingsrätten på så sätt att skall-kravsbrister inte alltid nödvändigtvis måste innebära att en upphandling ska förordnas att göras om eller att ett anbud ska förkastas.
Vi håller med om att en pragmatisk bedömning av skall-krav kan vara fördelaktig sett till det ovan beskrivna syftet. Enligt vår uppfattning, och som även berörs i våra kollegors krönika, kräver detta emellertid försiktighet och noggranna överväganden, samt ett klargörande av skillnaden mellan en sådan pragmatisk proportionalitetsbedömning och den upphandlingsrättsliga proportionalitetsprincipen.
Frågan aktualiserades bl.a. i samband med Kammarrättens i Jönköping dom av den 18 augusti 2014 i mål nr 897-14. Målet rörde huruvida den vinnande anbudsgivarens anbud borde ha förkastats med hänsyn till att anbudsgivaren lämnat in två intyg på engelska, trots att det tydligt framgick av förfrågningsunderlaget att avlämnat anbud och intyg skulle vara avfattade på svenska.
Kammarrätten anförde i målet att proportionalitetsprincipen lämpligen skulle tillämpas i det förevarande fallet, och att det i detta sammanhang innebar att den uppgift som medför diskvalificering måste vara relevant för upphandlingen och rimligen inte vara av oväsentlig betydelse.
Kammarrätten konstaterade att de båda intygen i sig uppfyllde det efterfrågade skall-kravet, men att intygen däremot inte uppfyllde det obligatoriska språkkravet. Vidare konstaterade kammarrätten att de båda intygen var på en sida vardera, att intygen var av standardiserad art och att de omfattade en mycket begränsad mängd text. Mot bakgrund härav fastslog kammarrätten att
”[ä]ven någon inom den aktuella branschen med mycket ringa, eller inga, kunskaper i engelska språket – men som förstår svenska – bör enligt kammarrättens mening utan svårighet kunna bilda sig en uppfattning om vad de båda handlingarna avser samt avgöra om de uppfyller förfrågningsunderlagets krav avseende tredjepartscertifierade kvalitets- och miljöledningssystem”, samt att
”NCC Construction [vinnande anbudsgivare, vår anmärkning] i och för sig uppfyller det aktuella kravet”.
Med hänsyn härtill skulle det enligt kammarrätten vara ”oproportionerligt att förkasta NCC Constructions anbud på enbart den grunden att de aktuella intygen inte är skrivna på svenska språket”, och kammarrätten menar vidare att ”[d]en brist i likabehandlingen av leverantörerna som ett godkännande av intygen innebär får anses minimal och godtagbar i sammanhanget”.
Det tåls att repetera att den upphandlingsrättsliga proportionalitetsprincipen innebär att en upphandlande myndighet/enhet inte får ställa större krav på leverantören eller leveransen än vad som behövs och vad som får anses vara ändamålsenligt för den aktuella upphandlingen, dvs., en bedömning av proportionaliteten av ett specifikt krav per se.
I det förevarande fallet tycks emellertid kammarrätten, felaktigt, lägga den upphandlingsrättsliga proportionalitetsprincipen till grund för en bedömning av tillämpningen av kravet – vilket inte är syftet med den upphandlingsrättsliga proportionalitetsprincipen – och företar en rimlighets- och skälighetsbedömning av det förevarande skall-kravet snarare än en bedömning av kravet i sig.
En sådan rimlighets- och skälighetsbedömning skulle i och för sig kunna vara godtagbar och i många fall t.o.m. önskvärd. Dock kan en sådan bedömning inte grundas på den upphandlingsrättsliga proportionalitetsprincipen. En skälighets- och rimlighetsbedömning förutsätter dessutom att upphandlande myndigheter/enheter och framförallt domstolarna ser till att likvärdiga bedömningar företas i samtliga fall för att på så sätt minska risken för godtycklighet och olikartade tillämpningar i likartade fall. Det är vår erfarenhet att så inte sker idag.
Det är tvärtom vår erfarenhet att leverantörers skall-kravsbrister mycket väl kan accepteras i en upphandling/överprövning för att därefter underkännas i en annan upphandling/överprövning, vilket skapar osäkerhet, icke-transparens och frågor kring likabehandling.
Det är således vår uppfattning att en pragmatisk bedömning av skall-krav kan ske men om det ska ske så måste domstolarna se till att bedömningar av likartade fall av skall-kravsbrister sker på ett likartat och konsekvent sätt.
Vår uppfattning är att det vore bra om Högsta förvaltningsdomstolen tog upp ett fall där nu aktuell frågeställning aktualiseras och klargör hur mindre skall-kravsbrister bör hanteras.
Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer