Vad beror då inlåsningseffekter på och varför är frågan ett återkommande problem? Den slutsats som ligger närmast tillhands är att upphandlande myndigheter saknar kunskap om hur situationen kan undvikas, och därför hanterar problemet reaktivt i stället för proaktivt.
Att det förhåller sig på det sättet är inte heller särskilt förvånande, eftersom upphandling av it-system är oerhört komplext i såväl tekniskt som juridiskt hänseende.
Inledningsvis bör nämnas att upphandlande myndigheter generellt sett inte har någon skyldighet att neutralisera befintlig leverantörs naturliga konkurrensfördelar, vilket fastslagits i praxis vid åtskilliga tillfällen.
Sådana konkurrensfördelar kan vara att den befintliga leverantören kan erbjuda ett förmånligare pris tack vare att säljorganisationen redan finns på plats eller att det finns löpande intäkter från pågående uppdrag.
Det kan också röra sig om att den befintliga leverantören kan anpassa sin priskalkyl efter historiska avrop och därför har visst informationsöverskott i förhållande till konkurrerande leverantörer. Upphandling av it-system medför dock alldeles särskilda utmaningar, beroende på om det befintliga systemet är ”öppet” eller ”slutet”.
Ett slutet system (exempelvis proprietär programvara) innebär att det finns restriktioner vad gäller att använda, modifiera eller kopiera systemet. Dessa restriktioner sätts normalt sett av ägaren.
Det medför, väldigt förenklat, att integration av andra leverantörers produkter inte kan göras utan särskilt avtal med den befintliga leverantören. Ett öppet system innehåller, till skillnad från ett slutet sådant, öppen källkod eller standard som gör att andra system på marknaden är fria att integreras i det befintliga systemet.
Av det skälet medför slutna system generellt sett inlåsningseffekter, vilket redogörs för närmare nedan.
Situationen skulle kunna vara sådan att it-systemet visserligen finns tillgängligt för konkurrenter att köpa på marknaden, men att det aktuella systemet distribueras av återförsäljare eller andra mellanhänder. Eftersom återförsäljning, eller andra mellanhandslösningar för den delen, generellt sett medför ett prispåslag i förhållande till slutkunden, kommer den befintliga leverantören under alla omständigheter att kunna offerera ett lägre pris än sina konkurrenter i upphandlingen.
I detta exempel kan alltså konkurrenterna uppfylla det obligatoriska kravet, men kommer sannolikt ändå att vara förhindrade att utforma det mest konkurrenskraftiga anbudet.
För att hantera situationen, vid tillämpning av tilldelningsgrunden bästa förhållandet mellan pris och kvalitet, skulle den upphandlande myndigheten exempelvis kunna vikta de kvalitativa kriterierna betydligt högre än priset, för att på så vis komma tillrätta med leverantörernas olika förutsättningar i upphandlingen.
Alldeles oavsett finns dock en viss risk för att kravet bedöms som olikbehandlande, eftersom en konkurrerande leverantör alltid kan argumentera för att de skulle ha poängsatts högre i utvärderingen om kravet överhuvudtaget inte hade funnits.
Situationen blir än mer problematisk när ett obligatoriskt krav medför att det endast är den befintliga leverantören som i praktiken kan vinna en upphandling, såtillvida att konkurrerande leverantörers anbud per automatik kommer att förkastas.
Situationen kan vara sådan att ett visst it-system tillhandahålls på marknaden uteslutande av den befintliga leverantören. Eftersom it-systemet inte är möjligt för konkurrenterna att skaffa, och det rör sig om ett slutet system, kommer konkurrenterna inte heller att kunna uppfylla det obligatoriska kravet på kompatibilitet med befintligt system.
Huruvida det är tillåtet att uppställa ett sådant krav är dock en fråga som i slutänden kommer att avgöras genom en proportionalitetsavvägning. Om det krävs omfattande tekniska anpassningar, som är oproportionerligt betungande för den upphandlande myndigheten i ekonomiskt och tekniskt hänseende, kan det i vissa fall motivera ett obligatoriskt krav på integration mot befintligt it-system.
Sannolikheten är dock betydligt högre att kravet bedöms som oproportionerligt och olikbehandlande vid en rättslig prövning, när konkurrenter i praktiken förhindras att delta i upphandlingen.
I sammanhanget bör även klargöras att ovannämnda situationer normalt sett inte motiverar ett undantag från annonseringsplikten på grund av ensamrätt eller tekniska skäl enligt 6 kap. 14 § LOU. Detta eftersom prövningen tar sin utgångspunkt i den upphandlande myndighetens behov som sådant.
Den upphandlande myndigheten måste därmed visa att det överhuvudtaget inte finns några alternativa lösningar på marknaden som skulle kunna tillgodose myndighetens behov på ett tillfredsställande sätt och att det är absolut nödvändigt att välja en viss leverantör på grund av de skäl som anges i bestämmelsen.
Att dessa förutsättningar är uppfyllda, är ytterst sällan fallet.
Sammanfattningsvis kan konstateras att den upphandlande myndigheten, för att undvika inlåsningseffekter, redan vid upphandlingen av det ursprungliga it-systemet bör uppställa krav på att systemet ska vara öppet. Upphandlaren bör dessutom överväga olika avtalsmekanismer för att minska det vanligtvis starka beroendet till en specifik leverantör, exempelvis genom bestämmelser om icke-exklusivitet, och att som beställare inta en mer aktiv roll vid förvaltningen av systemet.
På så vis undviker myndigheten att framtida upphandlingar riskerar att överprövas, eller att myndigheten försätter sig i en tekniskt eller ekonomiskt ohållbar situation.
Avslutningsvis ska dock understrykas att frågan om inlåsningseffekter inte bara en juridisk fråga, utan likaså en högst väsentlig affärsmässig fråga. Ju fler upphandlande myndigheter som medvetet börjar välja bort slutna system genom krav på interportabilitet och öppenhet, desto öppnare och friare marknad med bättre konkurrens och fördelaktigare villkor.
Detta leder i förlängningen till fler leverantörer att välja mellan, och därigenom även en betydligt bättre offentlig affär.
Artikeln baseras på Kammarrätten i Sundsvalls dom den 23 juli 2018 i mål nummer 1308-18.
Emily Tomas da Costa och Angelica Ström
Setterwalls Advokatbyrå
Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer