1. Sammanfattning
- Direktiv 2004/18 utgör hinder mot att en upphandlande myndighet i förfrågningsunderlag uppställer krav på att en anbudsgivare ska utföra en viss andel av kontrakt själv.
- I direktiv 2014/24 bereds upphandlande myndigheter möjlighet ställa krav på hur ett arbetet ska utföras. Myndighet får i förfrågningsunderlag kräva att vissa kritiska uppgifter ska utföras av anbudsgivaren själv.
- Införandet av ett undantag som ger upphandlande myndigheter rätt att uppställa krav på att genomförandet av specifika delar av kontrakt får anses utgöra ett undantag som enbart syftar till att säkra utförandet av kritiska uppgifter.
2. Fakta i målet
Väg- och underhållsmyndigheten i den polska staden Wroclaw inledde den 18 maj 2007 en upphandling av byggentreprenad för uppförandet av en förbifartsled.
Anbudsinbjudan innehöll följande krav: ”Den ekonomiska operatören ska utföra minst 25 procent av den byggentreprenad som omfattas av kontraktet med egna resurser”. Tre av fem inbjudna aktörer inkom med anbud och den 1 augusti 2008 tecknades kontrakt med en leverantör.
Projektet finansierades till viss del genom stöd från två av unionens fonder. I samband med finansieringen uppstod frågan om det i förfrågningsunderlaget uppställda 25-procentkravet innebar en överträdelse av principen om sund konkurrens. Frågan blev föremål för domstolsprövning och domstolen begärde förhandsavgörande från EU-domstolen avseende bl a följande fråga:
Får den upphandlande myndigheten, mot bakgrund av artikel 25 i direktiv 2004/18, uppställa som krav i förfrågningsunderlaget att en ekonomisk aktör ska utföra minst 25 procent av den byggentreprenad som omfattas av kontraktet med egna resurser?
3. Generaladvokatens bedömning
Generaladvokat Sharpston lämnade den 17 november sitt förslag till avgörande. Inledningsvis konstaterade hon att syftena med direktiv 2004/18 är att offentlig upphandling ska öppnas upp för konkurrens samt att undanröja hinder för friheten att tillhandahålla tjänster vid upphandling.
En viktig del för uppfyllelse av dessa syften är att möjliggöra för små och medelstora företag att delta i upphandlingar, detta främjas genom att anbudsgivare får anlita underleverantör för utförande av ett kontrakt.
En upphandlande myndighet får enligt artikel 25 i direktivet begära att anbudsgivare anger hur stor del av ett kontrakt som ska utföras av underleverantörer, bestämmelsen ger däremot ingen möjlighet att ställa krav på det faktiska nyttjandet av dessa underleverantörer.
Mot bakgrund av den viktiga funktion som underleverantörer har för uppfyllandet av syftena med direktivet menade generaladvokaten att begränsningar av denna rätt inte är tillåtna.
Generaladvokaten diskuterade dock även två mål där EU-domstolen meddelat att en viss begränsning av rätten att använda underleverantörer kan tillåtas. I mål C-94/12 fastslog domstolen att det kan finnas arbeten där det kan vara motiverat att en myndighet kräver att en aktör ensam uppnår minimikravet för kapacitet.
Detta gäller dock leverantörens kapacitet och inte leverantörens möjlighet att nyttja underleverantörer. Det i målet aktuella 25-procentkravet, som avsåg användandet av underleverantörer, kunde därför inte anses godtagbart.
I ett annat mål, mål C-314/01, fastslog domstolen att en myndighet får kräva att vissa grundläggande delar av ett kontrakt ska utföras av huvudleverantören. Detta i syfte att säkerställa ett effektivt och korrekt genomförande av de viktiga delarna i kontraktet, eftersom det kan vara svårt för upphandlande myndighet att kontrollera underleverantörers förmåga.
Det nu aktuella 25-procentkravet i förfrågningsunderlaget innebar dock inte ett säkerställande av utförandet av vissa viktiga arbetsuppgifter, utan kravet omfattade en obestämd del av kontraktet generellt.
Därmed kunde inte 25-procentkravet anses sådant att det syftade till säkerställa ett effektivt och korrekt genomförande av de viktiga delarna i kontraktet, så som varit fallet i mål C314/01.
4. Analys och konsekvens
Generaladvokatens bedömning är tydlig och väl i linje med tidigare praxis. Huvudregel är att leverantörers möjligheter att använda sig av underleverantörer inte ska begränsas i onödan. Om en sådan begränsning ska accepteras så ska den avse utförandet av på förhand identifierade och centrala arbetsuppgifter.
Detta ligger också i linje med det nya upphandlingsdirektivet 2014/24. I artikel 63.2 i det nya direktivet stadgas att ”När det gäller kontrakt avseende byggentreprenader, tjänstekontrakt och monterings- eller installationsarbeten inom ramen för ett varukontrakt, får den upphandlande myndigheten kräva att vissa kritiska uppgifter ska utföras direkt av anbudsgivaren”.
I det nya direktivet har alltså det undantag som följer av EU-domstolens avgörande i mål C314/01 införts som en bestämmelse. I den remiss som regeringen lämnat till lagrådet föreslås undantaget genomföras som svensk lag med följande lydelse ”En upphandlande myndighet ska i vissa fall få besluta … att vissa för kontraktet avgörande uppgifter ska utföras direkt av leverantören”.
Möjligheten att uppställa krav på utförandet kan därmed bli aktuellt enbart för utförandet av uppgifter som kan anses vara för kontraktet avgörande uppgifter.
Rätten att nyttja underleverantörer för utförande av delar av kontrakt är av stor betydelse för mindre aktörers möjlighet att lämna anbud.
Upphandlande myndigheters möjlighet att ställa krav på utförandet av delar av ett kontrakt som begränsar anbudsgivares möjlighet att nyttja underleverantörer ses därför som ett undantag som endast kan bli tillämpligt i undantagsfall där det är nödvändigt för en myndighet att fullt ut kontrollera den aktör som utför en viss central uppgift.
I övrigt bör myndigheterna undvika att försöka begränsa hur anbudsgivare väljer att fördela resurser och organisera sin verksamhet för utförande av uppdrag. I annat fall skulle mindre aktörers möjligheter att delta i upphandlingar begränsas i alltför stor utsträckning, något som skulle strida mot det nya direktivets syften.
5. Målnummer och domstol
Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer