Så undviker du överprövningar i midsommar

Det är många upphandlingar som ska avslutas inför sommarsemestrarna. Det innebär också att ett stort antal överprövningsmål inleds vid midsommarhelgen. För att minska risken för överprövning finns det inget som är lika effektivt som ett bra förarbete och ett väl genomarbetat förfrågningsunderlag.

Men även hur den upphandlande myndigheten kommunicerar resultatet av upphandlingen har stor betydelse. Även en väl genomförd upphandling kan mycket väl stöta på patrull om inte upphandlaren tänker på sitt agerande i samband med tilldelningsbeslutet.

Tydliga upplysningar

En slutsats jag dragit efter många års arbete med upphandling är att många överprövningar beror på missförstånd. Det handlar om att anbudsgivare inte förstått förfrågningsunderlaget, och att upplysningarna om tilldelningsbeslutet därför blir en obehaglig upplevelse.

Men lika ofta handlar det om att anbudsgivare förstått underlaget, men inte förstår upplysningarna om tilldelningsbeslutet, varför resultatet blev som det blev.

När resultatet är oväntat kan en känsla av misstänksamhet infinna sig hos anbudsgivaren, och denna känsla – misstanken att allt inte gått rätt till – ligger bakom många överprövningar. Det är alltså inte bara en fråga om juridik, utan även en fråga om psykologi.

Det finns därför anledning för upphandlande myndigheter att utforma upplysningar om tilldelningsbeslutet på ett tydligt sätt. Anbudsgivarna måste förstå vad som avgjorde upphandlingen, och det måste finnas en tydlig koppling mellan kraven, kriterierna och den bedömning som gjorts.

Det innebär i praktiken att upplysningarna av psykologiska skäl ofta måste ges ett mer utförligt innehåll än vad LOU och LUF kräver. Det räcker alltså många gånger inte att upplysningarna uppfyller lagens krav, att informera om beslutet och skälen för det, för att en anbudsgivare ska förstå och avstå från att ansöka om överprövning. Det krävs ofta mer detaljerad information.

Individuella upplysningar om det egna anbudet

Jag ser ofta upphandlande myndigheter som i sina upplysningar utförligt redogör för vilka anbudsgivare som misslyckats med att uppfylla alla ska-krav, och på vilket sätt. Det är inte bara onödigt, utan leder också till onödiga överprövningar, då anbudsgivare anser sig tvungna att ansöka om överprövning i syfte att försvara sig själva och sina produkter.

Exempelvis kan en anbudsgivare som inte anses uppfylla ett visst kvalificeringskrav om kompetens eller ett tekniskt krav på en produkt vara orolig för att bedömningen, om den får stå oemotsagd, kommer att påverka andra kunders uppfattning om företaget och dess produkter, eller spridas av konkurrenterna. I sådana fall kan anbudsgivaren anse sig tvungen att ansöka om överprövning.

I stället för att ”hänga ut” anbudsgivare som inte uppfyllt kraven i upphandlingen genom att utförligt redogöra för det i upplysningarna som skickas till alla anbudsgivare, bör myndigheter i stället vara mer återhållsamma med negativa omdömen i upplysningarna.

Exempelvis räcker det att ange vilka anbudsgivare som inte gått vidare från kvalificeringen till anbudsutvärderingen, utan att närmare gå in på varför. De mer detaljerade skälen till att en anbudsgivare inte ansetts uppfylla kraven kan i stället anges i ett följebrev som bara skickas till den berörda anbudsgivaren.

Det anges visserligen i förarbetena till LOU och LUF att upplysningarna som skickas till alla anbudsgivare ska vara identiskt utformade. Det gäller dock bara själva upplysningarna om tilldelningsbeslutet. Dessa upplysningar kan därför fokusera på den vinnande anbudsgivaren och dess anbud, och behöver inte i detalj redogöra för hur övriga anbudsgivare och anbud bedömts.

Att det är tillåtet med individuellt utformade upplysningar om det egna anbudet framgår av 9 kap. 10 § LOU och LUF, där det anges att en upphandlande myndighet på begäran ska lämna upplysningar om skälen till att en anbudsansökan avslagits eller ett anbud förkastats, eller varför den vinnande anbudsgivarens anbud ansetts bättre än den frågande anbudsgivarens.

Det finns inget som hindrar, utan är tvärtom klokt för att förebygga överprövning, att sådana individuella upplysningar lämnas redan med upplysningarna om tilldelningsbeslutet.

De anbudsgivare som inte är framgångsrika i upphandlingen bör alltså, utöver upplysningar om tilldelningsbeslutet, även få varsitt brev om varför just deras anbud inte ansetts uppfylla kraven.

På så sätt sticker myndighetens bedömning inte i ögonen på samma sätt som negativa omdömen som skickas till alla anbudsgivare, och därmed kan ytterligare en källa till onödiga överprövningar elimineras.

Var öppen och tillmötesgående

Oavsett hur väl utformade upplysningarna är finns det risk för att frågor kvarstår efter att anbudsgivarna tagit del av upplysningarna. Det behöver inte bero på myndigheten, utan kan bero på anbudsgivarna.

Men det finns all anledning för myndigheten att försöka undanröja oklarheter under den tid då avtalsspärren löper, för att minska risken för överprövning.

Som upphandlare bör man hålla sig tillgänglig för anbudsgivare som vill ställa frågor om hur upphandlingen genomförts eller varför bedömningen blev si eller så i en viss fråga. Min erfarenhet är att många planer på överprövning som anbudsgivare smitt, i frustration över resultatet av upphandlingen, läggs åt sidan efter att anbudsgivaren fått möjlighet att prata med upphandlaren och fått svar på sina frågor.

I större upphandlingar finns det anledning att överväga så kallade debriefingmöten med anbudsgivare som inte tilldelas kontrakt. Vid ett sådant möte får anbudsgivaren inte bara möjlighet att ställa frågor, utan även möjlighet att få feedback på anbudet och, vilket är minst lika viktigt, lämna feedback på upphandlingen.

Debriefingmöten är därför i många fall lika värdefulla för myndigheten som för anbudsgivarna. Dessutom bygger möten förtroende mellan parterna, vilket i sin tur minskar risken för överprövning.

Jag önskar er alla en solig och framgångsrik upphandlingssommar!

Kristian Pedersen