Varnar för ensamrätt och “läggmatch”

Högsta domstolens dom från i somras – 4071-20 – om exklusivitet för en ramavtalsleverantör beskrev hon som något av en bomb som trillat ner och med risk för skadestånd för upphandlande myndigheter om man inte gör rätt.

-Domen har blivit en snackis och gör det viktigt att tänka på hur man skriver avtalet. Det kan handla om att man skriver att det här ramavtalet inte innebär någon ensamrätt utan att man förbehåller sig rätten att upphandla liknande eller motsvarande tjänster. Alternativt att man bara åtar sig att köpa upp till en viss volym och att det därefter inte finns ensamrätt, sade Anna Ulfsdotter Forssell.

Hon var kritisk mot att domstolen både lyfter fram leverantörens ensamrätt och samtidigt skriver:

”Omfattningen av en sådan ensamrätt är inte helt klar när det gäller Beställarens möjligheter att upphandla ytterligare ramavtal avseende samma slag av tjänster och att direktupphandla sådana tjänster i enlighet med de upphandlingsrättsliga reglerna.”

-Domstolen är tydlig och därefter inte och med det lämnar man oss, sade Anna Ulfsdotter Forssell.

Hon riktade även kritik mot systemet med upphandlingsskadeavgift och beskrev det som många gånger en ”läggmatch” där Konkurrensverket vinner i princip alla ärenden, ofta med ojämna styrkeförhållanden där exempelvis en liten kommunal enhet begärs ta fram en mängd information och där myndigheten ges bevislättnader.

-Jag tycker att fler upphandlade myndigheter som tas till domstol ska ifrågasätta det som Konkurrensverket för fram. Betala inte av slentrian. Det handlar ändå om något som kan jämställas med en straffrättslig sanktion, sade Anna Ulfsdotter Forssell.

Hon delade med sig av information att Regeringskansliet är på gång att presentera en promemoria med förslag till bland annat högre maxbelopp i mål om upphandlingsskadeavgift. Konkurrensverket har krävt en fördubbling av maxbeloppet, från 10 till 20 miljoner kronor.

Anna Ulfsdotter Forssell gav vidare en prognos för antalet överprövningsmål för 2021, som hon tror kommer att landa på omkring 2 300 utifrån statistik för årets tio första månader.

Det skulle i så fall vara en minskning.

-Det är positivt men min bild utifrån egna byråns verksamhet är samtidigt att skadeståndsmålen ökar.

Högsta förvaltningsdomstolens justitieråd Helena Rosén Andersson medverkade också under Praxisdagen, som arrangeras av Inköpsrådet.

Hon lockade till skratt på moderator Bosse Nordlins fråga på om hon är bäst på upphandlingsmål bland justitieråden

-Det tycker ju jag…

Men så har också Helena Rosén Andersson en lång bakgrund som specialist på offentlig upphandling. Det innebär dock inte per automatik att hon dömer upphandlingsmål i HFD.

Hälften av potentiella mål ”försvinner” genom att de hamnar på den andra av domstolens två avdelningar.

-Jag är ofta med i de upphandlingsmål som kommer till min avdelning, men i vissa fall ändå inte beroende på arbetsbördan just då, sade Helena Rosén Andersson.

Hon lyfte fram att HFD har höga krav på att de mål som beviljas prövningstillstånd ska ge vägledande avgöranden.

-Ett förhållande som att en part tycker att kammarrätten dömt fel gör exempelvis inte att det finns behov för HFD att meddela prövningstillstånd.

Helena Rosén Andersson pekade på att HFD försöker ge vägledning om takvolymer för ramavtal genom egna avgöranden och ett mål där prövningstillstånd beviljats i kammarrätten.

-Ser man till vad många mål gäller så kanske det även kan finnas behov för vägledning om anbudsutvärderingsmodeller och obligatoriska krav, sade Helena Rosén Andersson.