I mål T 4071-20 riktar HD in sig på den obalans som skulle råda om ett företag inte får leverera trots ramavtal och de skyldigheter som det innebär.
”Det kan konstateras att ramavtalet innebär långtgående åtaganden för Konsulten, som ska vara beredd att ge offert på alla uppdrag som beställaren avropar, hålla sin leveranskapacitet intakt under hela avtalsperioden och tillförsäkra Beställaren en stabil och långsiktig relation vad gäller priser och leveranser. Beställaren ska vidare tillhöra Konsultens högst prioriterade kunder.
Väljer Beställaren – i stället för att avropa enligt avtalet – att vända sig till andra leverantörer skulle ramavtalet helt sakna värde för Konsulten och enbart innebära kostsamma åtaganden i form av bland annat beredskap för att kunna leverera enligt avtalet. Denna obalans blir särskilt tydlig mot bakgrund av att Beställaren enligt ett uttryckligt villkor inte förbinder sig att under avtalstiden beställa någon viss minsta volym.”
HD ger därmed reklambyrån rätt i yrkandet om ensamrätt för att leverera tjänster och därmed rätt till skadestånd som enda ramavtalsleverantör för det aktuella avtalet, som löpte ut 2018.
Upphandlande myndighet var Nordens välfärdscenter, en del av Nordiska ministerrådet som samverkan mellan de nordiska regeringarna.
Tidigare hade Svea hovrätt (mål T 8524-19) gått på centrets linje att ramavtalet inte innebar att alla tjänster måste beställas av reklambyrån.
Målet har bedömts utifrån ”gamla LOU” (2007 års lagstiftning) men HD skriver att det skulle bedömas på motsvarande sätt om lagen från 2016 hade varit gällande.
Domen klubbades igenom med knapp majoritet – tre justitieråd mot två.
Det var inte länge sedan vi fick avgörandet från Svea hovrätt, T-8524-19, som angav att ramavtal inte är att betrakta som exklusiva eller innehållande inköpsplikt (såvida inte sådan uttryckligen angivits för att ”sockra” ramavtalet för anbudslämnarna).
Avgörandet innebar en annan tolkning än den tidigare praxisen från Hovrätten för nedre Norrland, mål T 678-14, som gav stöd för exklusivitet.
Nu är vi tillbaka igen i tolkningen, visserligen från högre instans, som anger att ramavtal ska betraktas som exklusiva. Därmed behöver upphandlare ange avgränsningar och tillåtna undantag i sina ramavtal för att det ska vara möjligt att frångå dem.
—–
Det känns litet sådär att det ska hatta fram och tillbaka vid olika avgöranden. Dock kommer exklusivitetstolkningen inte som någon större överraskning.
Dels för de skäl som anges i artikeln; dvs för att kunna lämna sitt bästa anbud måste anbudsgivaren tillförlitligt kunna räkna på hela affären.
Dels för att valfrihet mellan avtal är en illusion oavsett exklusivitetstolkning eller ej. För att uppräthålla likabehandling och transparens är det omöjligt att ge beställaren skönsmässig rätt att välja leverantör, oavsett vilka avtal som finns tillgängliga. Det måste alltid finnas en mekanism som avgör i vilka lägen lev A får uppdraget och i vilka lägen lev B får det.
Detta framgår med all tydlighet även av praxis och det är först när valet av leverantör ligger tillräckligt långt från beställarna och ramavtalsansvariga som det kan bli tal om individuella val (jmf brukares fysiska preferenser som mekanism för att välja leverantör av arbetskläder eller patientutrustning i ramavtal där rangordning eller annan strukturerad avropsmekanism återfinns).
Med andra ord; även om UM skulle ha tillgång till ett ramavtal och gå på tidigare tolkning (icke-exklusivitet) är det inte så enkelt som att bara direktupphandla från annan leverantör. Det måste finnas en tydlig avropsmekanism som anger när köp får ske från ramavtalet och när det får ske från direktupphandlingen. Annars är man tillbaks i skönsmässiga val, som är otillåtna. Möjligen skulle det med den tidigare tolkningen gått att införa en sådan mekanism i det direktupphandlade avtalet, då det sannolikt inte funnits något motsvarande i ramavtalet; men någonstans måste mekanismen in. I samband med detta faller det fria valet bort och därmed också illusionen om att man kan välja bort ramavtal fritt.
…nu behöver vi förstås med HFD avgörande inte längre bekymra oss om detta, men det kan vara bra att hålla i åtanke när man skriver in sina avgränsningar, undantag eller optioner i kommande ramavtal ändå.
Äntligen ett slag för orimliga avtalsvillkor från det offentliga.
Det är tämligen självklart att ramavtal med dumpade priser och tuffa leveranskrav utan någon garanterad avtalsvolym eller exklusivitet saknar helt syfte och snarare skulle bli en obalanserad belastning för en leverantör.