Upphandlingsskadeavgift vid ansökan mot ett av flera avtal

1. Fakta i målet

Laholms kommun genomförde två direktupphandlingar av it-konsulttjänster. Kommunen hade ingått två separata avtal utan föregående annonsering med samma leverantör (Internationell kompetens ) och avtalen avsåg samma typ av konsulttjänster inom it-området. Det ena avtalet ingicks den 5 februari 2015 och med stöd av detta hade leverantören fakturerat dryga 620 000 kronor. Det andra avtalet ingicks den 4 september 2015 och på grundval av det avtalet hade leverantören fakturerat cirka 445 000 kronor. Avtalens totala värde uppgick således till cirka 1 065 000 kronor.

Konkurrensverket ansökte vid Förvaltningsrätten i Göteborg om upphandlingsskadeavgift avseende det andra avtalet, det vill säga det avtal med ett kontraktsvärde om cirka 445 000 kronor. Konkurrensverket hävdade att avtalets värde skulle räknas ihop med det första avtalet eftersom det rört sig om direktupphandlingar av samma slag och yrkade en upphandlingsskadeavgift om 80 000 kronor, alltså cirka 7,5 procent av avtalens sammanlagda värde.

Kommunen yrkade i första hand att ansökan skulle avslås och i andra hand att avgiften skulle sättas ned till ett lägre belopp. Kommunen anförde bland annat att avtalets värde understeg det då gällande tröskelvärdet om 1 806 427 kronor för direktivstyrda upphandlingar, att det är fråga om kortvariga avtal med förhållandevis lågt värde samt att det inte har varit fråga om ett upprepat beteende från kommunens sida.  Kommunen anförde att den yrkade avgiften inte stod i proportion till överträdelsens allvar.

2. Domstolarnas bedömning

Förvaltningsrätten

Förvaltningsrätten fann att det skett en otillåten direktupphandling och att upphandlingsskadeavgift skulle påföras. Eftersom ansökan enbart omfattade det senare avtalet ansåg förvaltningsrätten att endast kontraktsvärdet för det avtalet skulle beaktas vid beräkningen av upphandlingsskadeavgiftens storlek och beslutade att avgiften skulle uppgå till 40 000 kronor. Förvaltningsrätten resonerade på så vis att även om värdet av det första avtalet ska räknas med i bedömningen av om det andra avtalet var en otillåten direktupphandling, innebär det inte att det sammanlagda värdet av de två avtalen ska räknas samman i bedömningen av kontraktsvärdet vid bestämmandet av upphandlingsskadeavgiftens storlek.

Tvärtom får förarbetena förstås på så vis att det bara är det andra avtalets värde som ska beaktas, det vill säga det avtal som avser den upphandling som bedömts föranleda en särskild avgift. Den yrkade upphandlingsskadeavgiften om 80 000 kronor översteg den maximala avgiften om tio procent av kontraktets värde och beloppet skulle därför sättas ned till skäliga hälften av det yrkade, alltså 40 000 kronor (motsvarande 8,9 % av kontraktets värde).

Förvaltningsrätten biföll därmed delvis Konkurrensverkets ansökan.

Konkurrensverket överklagade domen till kammarrätten och vidhöll sitt yrkande om att avgiften skulle uppgå till 80 000 kronor. Kommunen bestred ändring.

Kammarrätten

Kammarrätten konstaterade inledningsvis att värdet av ett kontrakt i enlighet med 15 kap. 3 a § i 2007 års LOU ska uppskattas till det totala belopp som ska betalas enligt kontraktet och att en upphandling inte får delas upp i syfte att kringgå bestämmelserna i lagen.

Kammarrätten konstaterade att samtliga direktupphandlingar av samma slag gjorda av myndigheten under räkenskapsåret ska beaktas vid beräkningen. Konkurrensverkets ansökan om upphandlingsskadeavgift gjordes inom ett år från det att det andra avtalet ingicks.

Det sammanlagda kontraktsvärdet under räkenskapsåret av den otillåtna direktupphandlingen uppgick till cirka 1 065 000 kronor, vilket ansågs utgöra det värde som skulle ligga till grund för beräkning av avgiften.

Kammarrätten fann vidare att den yrkade upphandlingsskadeavgiften var lägre än det tak om tio procent av kontraktsvärdet som följer av 17 kap. 4 § 2007 års LOU. Det var inte fråga om något ringa fall och avgiften framstod som väl avvägd med hänsyn till hur allvarlig överträdelsen är.

Överklagandet bifölls och Laholms kommun förpliktades betala 80 000 kronor i upphandlingsskadeavgift (motsvarande cirka 7,5 procent av kontraktens sammanlagda värde).

3. Analys

Efter ansökan av Konkurrensverket får allmän förvaltningsdomstol besluta att en upphandlande myndighet eller enhet ska betala en upphandlingsskadeavgift om myndigheten eller enheten har slutit avtal med en leverantör utan föregående annonsering enligt 7 kap. 1 eller 2 §, 13 kap. 2 eller 5 §, 14 kap. 5 §, 15 kap. 4 eller 6 § 2007 års LOU (17 kap. 1 § 3 och 2 § andra stycket 2007 års LOU). Konkurrensverket är i dessa fall inte skyldig att ansöka om upphandlingsskadeavgift utan får göra så.

Av 17 kap. 4 § första stycket 2007 års LOU följer att upphandlingsskadeavgiften ska uppgå till lägst 10 000 kronor och högst 10 000 000 kronor. Avgiften får inte överstiga 10 % av kontraktsvärdet. I 17 kap. 4 § andra stycket 2007 års LOU anges vidare uttryckligen att beräkning av kontraktsvärde ska ske enligt 3 kap. 3 och 4 §§ respektive 15 kap. 3 a § 2007 års LOU.

Vid fastställande av upphandlingsskadeavgiftens storlek ska särskild hänsyn tas till hur allvarlig överträdelsen är. I ringa fall ska inte någon avgift beslutas och om det finns synnerliga skäl ska avgiften efterges (17 kap. 5 § 2007 års LOU).

I förevarande fall konstaterade både förvaltningsrätten och kammarrätten att det rörde sig om en otillåten direktupphandling, som enligt förarbetena till 2007 års LOU anses vara en av de allvarligaste överträdelserna inom upphandlingsområdet vilket bör leda till att sanktionsvärdet i dessa fall ofta kan anses vara högt (prop. 2009/10:180 s. 197).

En sådan för Konkurrensverket frivillig ansökan om upphandlingsskadeavgift ska, såvida ingen leverantör ansökt om överprövning av avtalets giltighet, ha inkommit till förvaltningsrätten inom ett år från det att avtalet slöts (17 kap. 7 § andra stycket 2007 års LOU).

Förvaltningsrättens och kammarrättens bedömningar skiljer sig från varandra avseende vilket belopp som ska beaktas i begränsningen av upphandlingsskadeavgiftens storlek. Förvaltningsrättens resonemang innebär att det belopp som ska beaktas i begränsningen av upphandlingsskadeavgiftens storlek ska utgöras av kontraktsvärdet för den upphandling som bedömts föranleda en särskild avgift, dvs. det avtal som lagts till grund för ansökan om överprövning, vilket var det andra avtalet. Kammarrättens resonemang innebär att både det första och det andra avtalets värde ska räknas samman, dvs. att avtalens sammanlagda kontraktsvärde är det belopp som ska beaktas i begränsningen av upphandlingsskadeavgiftens storlek.

Kammarrättens bedömning utgår från 15 kap. 3 a § 2007 års LOU som anger att värdet av ett kontrakt ska uppskattas till det totala belopp som ska betalas enligt kontraktet och att en upphandling inte får delas upp i syfte att kringgå bestämmelserna i 2007 års LOU. Kammarrätten hänvisar vidare till att det av bestämmelsen följer att det vid beräkningen ska beaktas direktupphandlingar av samma slag gjorda av myndigheten under räkenskapsåret.

Kammarrätten konstaterar i domen att det var genom det andra avtalet som myndigheten överskred gränsen för tillåten direktupphandling (på grund av lågt värde – egen anmärkning). Tidsfristen för att ansöka  om upphandlingsskadeavgift för de båda avtalens sammanlagda kontraktsvärde skulle därför räknas från den dagen. Det andra avtalet ingicks den 4 september 2015 och Konkurrensverkets ansökan hade inkommit i tid (ansökan gjordes den 1 juli 2016).

Eftersom de båda avtalen ingåtts under samma räkenskapsår och avsåg tjänster av samma slag skulle således de båda avtalens värde räknas samman och läggas till grund för avgiften. Följaktligen avgränsas inte det belopp som en upphandlande myndighet eller enhet kan åläggas i form av upphandlingsskadeavgift till det avtal som Konkurrensverket riktat sin ansökan mot, utan för det fall det finns flera avtal av samma slag utgör dessa tillsammans grund för beräkningen av upphandlingsskadeavgiftens storlek.

Detta är en slutsats som kan dras när det är fråga om direktupphandlingar. När det i stället gäller beräkning av värde för andra upphandlingar, det vill säga sådana som har annonserats, gäller vad som anges i 3 kap. 3 och 4 §§ respektive 15 kap. 3 a § första och andra styckena 2007 års LOU. Av dessa bestämmelser följer att det endast är värdet av kontraktet i fråga som är relevant.

Vidare att alla options- och förlängningsklausuler ska beaktas som om de utnyttjas samt att alla premier och ersättningar som myndigheten planerar att betala till anbudssökande och anbudsgivare ska räknas in.

Slutligen gäller då också att det är värdet vid den tidpunkt då annons skickas ut, eller om så inte krävs, när inbjudan till anbudsgivning sker, som ska ligga till grund för beräkning.

Avslutningsvis kan vi konstatera att nya LOU inte medför någon förändring.  Reglerna är i huvudsak  desamma i nya LOU (se 21 kap., 5 kap. och 19 kap. 8 § LOU).

4. Målnummer och domstol

Kammarrätten i Göteborgs dom, Kammarrätten i Göteborg 2016-12-23 mål nr. 5524-16.

5. Sammanfattning

• Om flera avtal ingås genom direktupphandlingar under samma räkenskapsår och avser samma slag av varor, tjänster etc. är det avtalens sammanlagda kontraktsvärde som ska ligga till grund för beräkningen av upphandlingsskadeavgiftens storlek och följaktligen inte bara värdet på det avtal som ligger till grund för själva ansökan om upphandlingsskadeavgift.
• Om annonsering av upphandling skett är det endast det avtal som ligger till grund för ansökan om upphandlingsskadeavgift, vars värde ska beaktas vid beräkning av avgiftens storlek.
• Nya LOU innebär i förvarande fall ingen förändring.