Sund affär eller sund konkurrens?

Under året har vi fått ett antal avgöranden från både EU-domstolen och våra förvaltningsdomstolar som på ett eller annat sätt berör prissättning.

Det är välbehövligt med vägledning, men den praktiska tillämpningen kan mer liknas vid en oljetanker. Förutom att det finns ett visst skrå som gillar att tolka, eller som det ibland förefaller misstolka, vissa avgöranden finns alla praktiker som har att förhålla sig till dessa avgöranden.

På ett sätt har vi ett felaktigt fokus inbyggt i systemet. Det har sitt ursprung i att syftet med upphandlingslagstiftningen är att värna om en sund konkurrens snarare än en sund affär.

När vi värnar om konkurrensen vid det som kallas för det konkurrensuppsökande skedet missar vi dock det som i praktiken är viktigt, det vill säga kontraktets fullgörande.

Det grundläggande problemet, eller som andra skulle säga, den stora utmaningen är att genom en upphandling, med hjälp av konkurrens, få affärsmässigt hållbara anbud. Då menar vi inte vid utvärderingstillfället utan framför allt vid själva genomförandet.

Att vinna ett kontrakt har visat sig vara en sak, men att sen leva upp till sina åtaganden och också leverera enligt detsamma är långt ifrån samma sak.

Vad är en sund affär i jämförelse med en sund konkurrens?

Rent generellt verkar det som att det alltid är någon annan som bär ansvaret, framför allt om det är något som inte går bra. Allt som oftast hör man att det är lagstiftningen det är fel på. Lika ofta reflekterar vi över att bristen på insikt, kompetens och förståelse för regelverket är slående. Vart tog möjligheterna vägen?

Det tar ett tag att förstå och framför allt praktiskt förhålla sig till att prisrabatter inte är priser som kan vara onormalt låga, att golvpriser hämmar konkurrensen och att ramavtal måste ange tydliga begränsningar vad gäller kvantitet och priser.

Rent juridiskt går det att argumentera för syfte och korrekthet på samma sätt som det går att argumentera för att det skjuter över målet och inte är praktiskt tillämpligt.

Det är sällan så att en leverantör inte kan leverera. Paradoxen blir dock att det LOU-mässiga fokuset på det konkurrensuppsökande skedet, inte sällan leder till att leverantören inte vill leverera till lämnade priser (eller kvalitet).

Fokuset på det konkurrensuppsökande skedet innebär, som vi sett i ett otal fall, att en leverantör, för att få en affär, i praktiken måste lämna ett anbud som har ett innehåll i det konkurrensuppsökande skedet, och ett annat under själva utförandet.

Nu är det inte alltid på det sättet så klart, men om vår tes stämmer, har vi då inte skjutit rejält över målet? Man skulle till och med kunna hävda att det delsyfte som finns i LOU, nämligen som en skyddslagstiftning för leverantörerna, inte alls handlar om leverantörerna i plural, utan endast om den leverantör som klagar på upphandlingen.

En sådan syn, där den som är part i en rättsprocess är den vars intressen är skyddsvärda, passar bra i de processer där det finns två parter, men sämre i ”upphandlingsprocesser”.

I upphandlingsprocessen finns visserligen två parter, men med tillägget att det allt som oftast finns ett antal andra intressenter i form av övriga anbudsgivare.

Det finns dessutom ett antal andra skyddsvärden som tydligt framkommer i beaktandesats 2 till upphandlingsdirektivet (2014/24/EU). Där framgår bland annat att offentlig upphandling ska användas: ”som ett av de marknadsbaserade instrument som ska användas för att uppnå smart och hållbar tillväxt för alla, samtidigt som den säkerställer att offentliga medel utnyttjas så effektivt som möjligt.”.

Man konstaterar även att reglerna om offentlig upphandling ska konstrueras: ”i syfte att använda offentliga medel effektivare, i synnerhet genom att underlätta små och medelstora företags deltagande i offentlig upphandling, och se till att upphandlande myndigheter kan utnyttja offentliga upphandlingar på ett bättre sätt till stöd för gemensamma samhällsmål.”. 

Givet vad EU-direktivet slår fast om grundläggande syften för den offentliga upphandlingen, är det vår uppfattning att domstolarnas tillämpning av regelverket måste nyanseras.

Det finns goda anledningar till att förflytta perspektivet från skyddet från den som klagar, till de mer nyanserade och samhällsinriktade syften som tydligt framgår av direktivet. På det sättet kommer vi bort från formaliafokus för att i stället fokusera på vilka krav som gynnar eller skadar konkurrensen i det större perspektivet.

För oss framstår frågan som tydlig. Vägen till ett sådant mål är dock vare sig enkel eller rak. Delar tillräckligt många vår syn är det dock inte någon omöjlighet, så låt oss undersöka det och göra frågan om ”konkurrens på riktigt, även i domstolarna”, som en av frågorna för 2020.