Fakta i målet
Markaryds kommun genomförde en upphandling av ramavtal avseende elservice. Upphandlingen skedde genom förenklat förfarande enligt LOU, där ramavtal enligt upphandlingsdokumenten skulle ingås med tre leverantörer.
Tilldelning av kontrakt enligt ramavtalet skulle genomföras genom en kombinerad avropsmodell, där avrop av kontrakt under en viss summa (400 000 kronor) tilldelades genom rangordning och avrop över denna summa skulle ske genom en förnyad konkurrensutsättning, upp till 1 000 000 kronor. Kontrakt över detta belopp skulle upphandlas separat.
Elservice Strömsnäsbruks-Markaryd ansökte om överprövning vid Förvaltningsrätten i Växjö och yrkade att rättelse skulle ske genom att Mjäryds Elmontages anbud skulle förkastas, då Mjäryds anbud angav ett entreprenörsarvode på tio procent, vilket översteg den maximala nivå på åtta procent som angavs i upphandlingsdokumenten. Elservice anförde även att Mjäryds anbud varit onormalt lågt. Mjäryds anbud var rangordnat som nummer två på ramavtalet, medan Elservices kom på tredje plats.
Frågan var inledningsvis huruvida påslaget för entreprenörsarvodet i Mjäryds anbud hade stått i strid med det uppställda kravet i upphandlingsdokumenten. Den lämnade ersättningen för lärlingar i Mjäryds anbud ifrågasattes även av Elservice, som menade att den lämnade ersättningen utgjorde del av ett onormalt lågt anbud.
Som vi kommer att se angriper förvaltnings- respektive kammarrätten det ställda kravet avseende entreprenörsarvode utifrån två olika vinklar.
För tydlighetens skull är det därför viktigt att understryka omständigheten att kravet avseende entreprenörsarvodet inte tillkom förrän sex dagar före sista anbudsdag. Denna omständighet verkar av förvaltningsrättens dom i målet dock inte ha åberopats av Elservice Strömsnäsbruks-Markaryd i förvaltningsrätten, utan åberopas först i kammarrätten av Mjäryd, som var den leverantör som överklagade förvaltningsrättens beslut.
Förvaltningsrätten
Förvaltningsrätten konstaterade att den omständighet att Mjäryd offererat ett lägre timpris för lärlingar än vad som följer av minimilönen i det tillämpliga centrala kollektivavtalet, det så kallade elinstallationsavtalet, helt saknar koppling till den faktiskt utbetalade lönen.
Det har på denna grund därför inte framkommit att anbudet och det onormalt låga priset beror på att anbudet inte stämmer överens med arbetsrättsliga skyldigheter enligt 16 kap. 7 § LOU. Det hade i målet inte framkommit några andra omständigheter som medförde att ett förkastande av anbudet, på grund av att det var onormalt lågt, skulle vara aktuellt.
Kommunen hade enligt förvaltningsrätten, vilken hänvisade till förarbetena, därför inte varit skyldig att begära någon förklaring av det påstådda, låga anbudet.
Förvaltningsrätten konstaterade dock att det obligatoriska kravet avseende entreprenörsarvodet inte uppfyllts av Mjäryd. Såsom fastslagits i HFD 2016 ref. 37 kan inte ens ringa brister beträffande kravuppfyllnad godkännas med hänvisning till proportionalitetsprincipen.
Om en myndighet ska frånträda ett obligatoriskt krav måste en sådan avvikelse vara möjlig enligt de allmänna principerna i 4 kap. 1 §.
Förvaltningsrätten menar att även om kravet avseende entreprenörsarvodet kunde varit tydligare, så utgör formuleringen i anbudsformuläret ett obligatoriskt krav, vilket Mjäryds anbud, genom att ha fyllt i en högre procentsats än den maximalt tillåtna, inte har uppfyllt.
Elservice Strömsnäsbruks-Markaryd har lidit skada genom att bolaget hade kommit på plats nummer två i rangordningen i stället för plats tre, om inte felet förelegat. Bolagets talan bifölls därför på så sätt att rättelse skulle ske där Mjäryds anbud inte skulle beaktas.
Kammarrätten
Mjäryd överklagade förvaltningsrättens beslut till kammarrätten. Mjäryds invände att det maximala entreprenörsarvodet inte utgjort ett obligatoriskt krav.
Dessutom anförde Mjäryd att kravet tillkommit genom en väsentlig förändring av upphandlingsdokumenten. Visserligen har anbudstiden förlängts med sex dagar, men utan att kommunen uttryckligen angett vilka krav som har förändrats.
Kommunen å sin sida har hänvisat till det uppdaterade underlaget såsom transparent i sig.
Kammarrätten i Jönköping ansåg att det maximala entreprenörsarvodet på åtta procent utgjorde ett obligatoriskt krav.
Var kommunens tillägg av det obligatoriska kravet en otillåten ändring av upphandlingsdokumenten?
Kammarrätten menade att LOU inte innehåller några bestämmelser avseende ändring, förtydligande och komplettering av upphandlingsdokument, och att en ändring av upphandlingsdokumenten ska bedömas med utgångspunkt av de grundläggande principerna i 4 kap. 1 §.
Dessutom menade kammarrätten att förändringar får göras, så länge förändringen inte är väsentlig.
Vidare menade domstolen att tillägget av det obligatoriska kravet i sig inte behöver innebära en väsentlig förändring.
Faktum är att domstolen, vad gäller tillägget, ansåg att det rör sig om en mindre ändring.
Däremot innebär omständigheterna vad gäller den begränsade förlängningen av anbudstiden (sex dagar) och den bristande transparensen avseende vilka krav som har förändrats i upphandlingsdokumenten en överträdelse.
Kammarrätten hänvisar även till tidigare rättspraxis. Genom att inte tydligt hänvisa till de ändringar som har genomförts i upphandlingsdokumentet, har dessa negativa konsekvenser inte motverkats.
Kammarrätten menar även att ändringen är väsentlig och därmed otillåten. Eftersom felet kan hänföras till det konkurrensuppsökande skedet beslutade därför kammarrätten att upphandlingen ska göras om.
Analys och konsekvenser
Med avseende på rättsföljd har kammarrätten enligt vår uppfattning gjort en korrekt bedömning. Det kan inte anses utgöra ett transparent förfarande när en upphandlande myndighet uppdaterar upphandlingsdokumenten utan hänvisningar till vilka ändringar som har gjorts, även om ändringar inte är väsentliga.
För att ett sådant förfarande ska vara tillräckligt transparent, behövs anbudstiden förmodligen förlängas med en lika stor andel av totalt antal dagar som förfarandet i grunden ursprungligen skulle ha behövt, enligt huvudregeln om skälighet för tidsfrister i 19 kap. 15 §.
Det är enkelt för den upphandlande myndigheten att göra ett sådant förtydligande, men tar helt enkelt mycket lång tid för en anbudsgivare, då alla krav måste läsas igenom på nytt och dessutom jämföras med tidigare underlag.
Även om kammarrätten enligt vår mening landar rätt i sitt domslut, bör sedan en tveksamhet i kammarrättens domskäl uppmärksammas.
Kammarrätten har till synes inte uppmärksammat skiftningen i rättsläget sedan de nya upphandlings-
lagarna trädde i kraft den 1 januari 2017. En väsentlig förändring behöver inte innebära att en upphandling måste avbrytas och göras om, vilket var rådande uppfattning i tidigare rättspraxis.
Enligt reglerna för upphandlingar över tröskelvärdet ska, enligt 11 kap. 8 § andra punkten, tidsfristen förlängas om väsentliga förändringar görs i upphandlingsdokumenten.
Enligt förarbetena till LOU (prop. 2015/2016:195 s. 644 f.) uttalas att ändringar inte får ”vara så väsentliga att de skulle medföra att andra anbudssökande ges tillträde än de som ursprungligen valdes eller att ytterligare deltagare anmäler sig till upphandlingsförfarandet”.
Denna situation ligger exempelvis för handen om ändringen skulle göra att upphandlingsföremålets eller kontraktets art förändras så mycket att det inte längre går att tala om samma upphandling. Bestämmelsen är en förlängning av transparensprincipen.
Visserligen gäller målet ett förenklat förfarande, där regeln i 11 kap. 8 § inte är direkt tillämplig. Den EU-rättsliga tolkningen av transparensprincipen har dock förtydligat att en förlängning av anbudstiden även vid väsentliga förändringar kan vara fullgod.
Kammarrätten har därför enligt vår mening inget stöd i sin tolkning att en väsentlig förändring är grund för avbrytande vid upphandlingar enligt 19 kapitlet.
Sammanfattning
•En förändring av krav i en upphandling, nära inpå sista anbudsdag, kräver att den upphandlande myndigheten tydliggör vilka förändringarna är.
•Oavsett skyldighet enligt LOU, bör den upphandlande myndigheten utifrån affärsmässiga grunder vara tydlig med vilka förändringar som görs.
•Det bör ifrågasättas om en väsentlig förändring är grund för avbrytande vid upphandlingar enligt 19 kap.
Målnummer och domstol
Kammarrätten i Jönköpings dom av den 18 december 2018 i mål nummer 1199-18.
Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer