Skip to content
  • Om oss
  • Kontakta oss
  • Nyhetsbrev
  • Annonsera
Upphandling24
  • Nyheter
    • Debatt
    • Expertsvar
    • LOU
    • Nya LOU
    • Förvaltningsrätten
    • Direktupphandling
    • Överprövning
    • Ramavtal
    • Juridisk krönika
    • Rättsfallsanalys
  • Karriär
    • Lönestatistik
    • Lediga jobb
    • Platsannonsera
    • Student
    • Utbildningar
  • Konferens
  • Utbildning
  • Nätverk
  • Kompendier
  • Om oss
    • Om oss
    • Kontakta oss
    • Nyhetsbrev
  • Annonsera
    • Annonsera
    • Platsannonsera

Att vara eller inte vara självständig – det är frågan

RättsfallsanalysChristian Härdgård och My Becher, Advokatfirman Delphi, refererar en ny dom från Högsta förvaltningsdomstolen som behandlar bedömningen av en upphandlingsskadeavgifts storlek samt definitionen av en upphandlande myndighet. Delphi har tidigare redogjort för kammarrättsavgörandet.

| 2018-12-18
Christian Härdgård och My Becher, Advokatfirman Delphi.

Fakta i målet

En offentlig upphandling ska normalt annonseras. Om en upphandlande myndighet ingår kontrakt med en leverantör utan föregående annonsering utan att detta är tillåtet gör den upphandlande myndigheten sig skyldig till en otillåten direktupphandling. Vid en otillåten direktupphandling har Konkurrensverket möjlighet att ansöka om att myndigheten ska betala en upphandlingsskadeavgift.

Stockholms kommun har, genom sin fastighetsnämnd, slutit ett avtal om byggande av en bullerskyddsskärm utan föregående annonsering. Konkurrensverket ansåg att det saknades förutsättningar för att ingå ett avtal utan föregående annonsering, varför Konkurrensverket ansåg att avtalet utgjorde en otillåten direktupphandling och ett brott mot 15 kap. 4 § ÄLOU (19 kap. 9 § NLOU).

Konkurrensverket ansökte om att Stockholms kommun skulle betala en upphandlingsskadeavgift på 100 000 kronor med anledning av att upphandlingen var att betrakta som en otillåten direktupphandling. Konkurrensverket anförde även att vid bedömningen av avgiftens storlek skulle omständigheten att kommunens idrottsnämnd tidigare hade gjort sig skyldig till en otillåten direktupphandling beaktas som en försvårande omständighet.

Frågan i målet var om det vid bedömningen av storleken på den upphandlingsskadeavgift som ska betalas med anledning av att en kommunal nämnd har genomfört en otillåten direktupphandling, är en försvårande omständighet att en annan nämnd i samma kommun tidigare har gjort sig skyldig till en sådan överträdelse.

Domstolarnas bedömning

Förvaltningsrätten konstaterade att avtalet om bullerskyddsskärm utan föregående annonsering innebar en otillåten direktupphandling och att det fanns grund för att besluta om upphandlingsskadeavgift. Förvaltningsrätten ansåg att en kommunal nämnd är en funktionellt skild enhet inom kommunen samt att en kommunal nämnd anses utgöra en kommunal myndighet.

Därmed saknades det skäl att beakta att en annan nämnd inom kommunen tidigare hade gjort sig skyldig till en otillåten direktupphandling vid fastställandet av upphandlingsskadeavgiftens storlek. Förvaltningsrätten fastställde att ett belopp på 90 000 kronor vara väl avvägt i förhållande till den konstaterade överträdelsen och till vad som i övrigt framkommit i målet.

Konkurrensverket överklagade till kammarrätten som avslog överklagandet. Kammarrätten konstaterade att en kommunal nämnd är en kommunal myndighet som under vissa förutsättningar kan vara en upphandlande myndighet.

I förevarande fall fastställde kammarrätten att fastighetsnämnden självständigt hade upphandlat och ingått aktuellt avtal, varför nämnden ansågs utgöra en egen upphandlande myndighet. Kammarrätten konstaterade att det saknades skäl att beakta att idrottsnämndens tidigare brott mot LOU när upphandlingsskadeavgiften ska fastställas.

Konkurrensverket överklagade till Högsta förvaltningsdomstolen, HFD, och framhöll att vad som är en upphandlande myndighet avgörs ytterst av unionsrätten. Konkurrensverket framhöll att fastighetsnämnden inte är så självständig att den kan ses som en egen upphandlande myndighet samt att frågan om en nämnd utgör en egen upphandlande myndighet är utan betydelse då Stockholms kommun, i egenskap av juridisk person, är den som drabbas att upphandlingsskadeavgiften.

HFD fastställde att det saknas stöd – i lagen och i förarbetena – för Konkurrensverkets uppfattning om att det är utan betydelse om de två nämnderna skulle anses vara egna upphandlande myndigheter då sanktionsavgiften tas ut av Stockholms kommun i egenskap av juridisk person.

HFD slog fast att myndighetsstrukturen varierar mellan medlemsstaterna och att det inte finns något enhetligt myndighetsbegrepp inom EU, varför utgångspunkten är att nationell rätt får avgöra om en viss del av den offentliga sektorn ska anses utgöra en eller flera upphandlande myndigheter.

Domstolen konstaterade dock att det inte råder total frihet då indelningar som sker för att motverka upphandlingsregleringens ändamålsenliga verkan kan innebära konflikt med upphandlingsdirektivet.

En upphandlande myndighet utgörs av statliga och kommunala myndigheter enligt LOU men något definition av kommunal myndighet saknas. Förarbetena anger att det är angeläget att begreppet myndighet används enhetligt och förbehålls det som enligt svensk lagstiftning och svenskt språkbruk utgör en myndighet. Genom att i LOU använda begreppet myndighet uppnås att kommunala och landstingskommunala myndigheter kommer att anses som upphandlande myndigheter enligt LOU, prop. 2006/07:128 s. 147.

Domstolen konstaterade att kommunala nämnder vanligen anses vara egna förvaltningsmyndigheter, varför det därmed bör kunna accepteras att en kommun betraktar varje kommunal nämnd som en egen upphandlande myndighet.

HFD berörde även problematiken angående att om varje enskild nämnd, och inte kommunen som sådan, betraktas som en upphandlande myndighet vid tröskelvärdesberäkningen kan flera upphandlingar falla utanför direktivet tillämpningsområde. Med anledning av detta konstaterade HFD att för att säkerställa direktivets effektiva genomslagskraft bör ett krav för att en kommunal nämnd ska accepteras som en egen upphandlande myndighet vara att nämnden utför sina upphandlingar självständigt i relation till kommunen.

I det här målet har det framgått att varje nämnd i Stockholms kommun betraktas som en egen upphandlande myndighet med ett eget ansvar för sina upphandlingar. Det har även framgått att fastighetsnämnden har egen förvaltning och budget.

Mot bakgrund av detta fastställde HFD att det saknas anledning att ifrågasätta fastighetsnämndens självständighet och att nämnden därmed ansågs vara en egen upphandlande myndighet. Således konstaterade domstolen att idrottsnämndens tidigare brott mot LOU inte ska beaktas vid bedömningen av storleken på upphandlingsskadeavgiften. Följaktligen avslog HFD överklagandet.

Analys

Målet rör den intressanta frågan om en kommunal nämnd kan utgöra en upphandlande myndighet och vad som krävs för att en myndighet ska anses som självständig. I avgörandet fastställde HFD att en kommunal nämnd kan utgöra en upphandlande myndighet men att det bör vara ett krav att den kommunala nämnden agerar självständigt för att denna ska kunna godtas som en egen upphandlande myndighet.

Någon tydlig definition avseende självständighet saknas dock i avgörandet, varför det vid en första anblick kan tyckas att HFD inte uppställer några objektiva kriterier för vad som utmärker en självständig nämnd. Det må vara hänt att HFD aldrig pedagogiskt listar dessa objektiva kriterier men vi måste ändock utgå från att HFD fastställer dessa genom detta avgörande.

I avgörandet har HFD fastslagit kriterier för vad som utmärkte fastighetsnämnden som självständig och dessa kriterier är både tydliga och grundläggande, varför vi inte annat än kan uppfatta dessa som kriterier för vad som utmärker en självständig nämnd.

Kriterierna som HFD fastställde för att en kommunal nämnd ska anses som självständig är följande: nämnden ska ansvara för och genomföra sina egna upphandlingar, nämnden ska ha en egen förvaltning och budget, samt att aktuell kommun ska betrakta nämnden som en egen upphandlande myndighet innefattande det ansvar detta medför.

HFD konstaterade även att om en kommunal nämnd är att anses som självständig i relation till kommunen säkerställs direktivets effektiva genomslagskraft. Uppenbara försök att kringgå detta lär självfallet inte tillåtas och lär därtill inte vara alltför svåra att genomskåda – och för att kriterierna ska vara uppfyllda måste en kommun ha organiserat sin verksamhet på ett visst sätt.

Sammantaget innebär avgörandet att HFD har bringat klarhet avseende frågan om vad som utgör en självständig kommunal nämnd.

Målnummer och domstol

HFD:s dom meddelad den 20 november 2018 i  mål HFD mål nr 122-18.

Läs mer: JuridikRättsfallsanalys

Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer

Lämna ett svar Avbryt svar

Din e-postadress kommer inte publiceras. Obligatoriska fält är märkta *

Missa inte

Prenumerera på vårt nyhetsbrev!

En gång i veckan får du ett mejl med de viktigaste nyheterna i upphandlingsvärlden. Du får också information om våra kommande evenemang.

Fler nyheter

Vill slippa skrota prototyper

Upphandlingsmyndigheten ska inrätta en arena för innovationsupphandling. ”Genom att tidigt ta in upphandling som en del i innovationssystemet minimerar vi risken för prototypkyrkogårdar”, säger Anna Möller Wrangel, chef för strategienheten.

Foto: Henrik Hedman.

Kräver klarhet om nya tågen

Affären med fem motorvagnståg skenar kostnadsmässigt och sätter klassiska Inlandsbanan i bryderier. Nu kommer ägarkrav på en översyn om lagstiftningen följts.

Kräver tillbaka EU-stöd

Ingen LOU eller LUF – inget stöd. Umeå och Sundsvall är två kommuner som får känna av Tillväxtverkets hårda linje.

Brittisk strid når Sverige

Uppdaterat

En hätsk arbetsmarknadskonflikt i Manchester får en ny spelplan i form av upphandlad kollektivtrafik i Sverige. Brittiska Unite tar ett ovanligt grepp för att försöka blockera Go Aheads entré på den svenska marknaden.

Hållbarhet kan ge lägre kostnader

Hållbara livsmedel behöver inte vara dyrt. Ett strategiskt hållbarhetsarbete kan snarare ge lägre kostnader för många inköp. Det är slutsatsen i en rapport från Upphandlingsmyndigheten.

Samling kring e-handel

I ett nytt digitalt utvecklingsprogram för e-handel deltar tio myndigheter under ledning av Statens servicecenter. Med programmet är förhoppningen att e-handel ska ses som en tydligare utvecklingsresurs inom respektive myndighet.

Lediga jobb

Strategisk upphandlare till Socialstyrelsen

  • Upphandlare/inköpare till Medicinsk Diagnostik Karolinska
  • Senior Upphandlare till Svefa i Göteborg
  • Upphandlingsjurister till Statens inköpscentral
  • Göteborgs Stad söker upphandlingsjurist med förvaltningsjuridisk inriktning
  • SKL Kommentus Inköpscentral söker Upphandlare
  • Upphandlare till SISAB
  • Region Jämtland Härjedalen söker Upphandlare för fastighetsrelaterade upphandlingar
  • Chalmers söker Upphandlare
  • Halmstad kommun söker Avtalscontroller
  • Halmstad kommun söker Upphandlare
  • Upphandlare inom IT till Helsingborgshem
  • Folkhälsomyndigheten söker Upphandlare
  • Telge söker Senior entreprenadinköpare

Senaste nyheterna

Vill slippa skrota prototyper Vill slippa skrota prototyper
Kräver klarhet om nya tågen Kräver klarhet om nya tågen
Kräver tillbaka EU-stöd Kräver tillbaka EU-stöd
Brittisk strid når Sverige Brittisk strid når Sverige
Hållbarhet kan ge lägre kostnader Hållbarhet kan ge lägre kostnader
Samling kring e-handel Samling kring e-handel
Vill involvera politikerna Vill involvera politikerna
Redo för breda allmänheten Redo för breda allmänheten

Senaste kommentarerna

  • Vägleder om cirkulär ekonomiDet mesta som köps har oavsett seriösa ambitioner vid inköp tillverkats av giriga företag som lagt tillverkning av delar eller...
  • Avfallsbolag kan få böta 11 miljonerJag håller med om att det allmänna förtroendet för det offentliga påverkas negativt av dåligt skötta affärer och övriga mindre...
  • Avfallsbolag kan få böta 11 miljonerJag håller med om att det allmänna förtroendet för det offentliga påverkas negativt av dåligt skötta affärer och övriga mindre...
  • Avfallsbolag kan få böta 11 miljonerOavsett vad som gått fel så är det naturligtvis viktigt att det får konskevenser för de ansvariga personligen. Det "gamla"...
  • Avfallsbolag kan få böta 11 miljonerEtt troligt alternativ i aktuellt fall är att, det är resursbrist i bolagets upphandlingsavdelning som är orsaken till dessa otillåtna...

Shortcodes Ultimate

Aktuella utbildningar

  • Kvalificerad IT-upphandlare | 21-22 april
  • Praktisk avtalsrätt inom LOU och LUF | 11 maj
  • Förhandling som redskap inom offentlig upphandling | 25 maj
  • Få fart på er avtals­förvaltning | 12 oktober
  • Leda upphandlingar effektivt | 14 oktober
  • Kvalificerad entreprenad­upphandlare | 20-21 oktober
  • Säkerhetsskyddad upphandling | 9 november
  • Anbuds­utvärdering – med utvärderings­modeller och -kriterier | Hösten 2021

Guide – upphandla moduler

Upphandling24 har tillsammans med bolag i branschen tagit fram en guide för att upphandla moduler. Läs hela den 13-sidiga pdf:en och få tips och råd från upphandlare, leverantörer och jurister. Guiden är kostnadsfri.

Annons

Tryggare avtal för båda parter

Aff har revolutionerat avtal och upphandlingar för tjänsteentreprenader. ”Nyckeln till framgång är att branschens parter tillsammans står bakom Aff”, säger advokaten Pehr Jacobson, som utvecklat konceptet sedan starten 1995.

Nyhetsbrev

Prenumerera på vårt nyhetsbrev!

En gång i veckan får du ett mejl med de viktigaste nyheterna i upphandlingsvärlden. Du får också information om våra kommande evenemang.

Prenumerera, nyhetsbrev
Typ av verksamhet *
Specialområde
Jag godkänner att mina uppgifter lagras (integritespolicy) *

Om Upphandling24

Upphandling24 ges ut av PMP Public Media Partner AB. Ansvarig utgivare: Helle Kierkegaard

 

Kontaktuppgifter

Postadress: Upphandling24, Mariebergsgatan 15, 112 19 Stockholm
Besöksadress: Tegnérgatan 39,  Stockholm

Länkar

Personuppgiftspolicy »
Prenumerera på nyhetsbrev »
Annonsera »