Skip to content
  • Om oss
  • Kontakta oss
  • Nyhetsbrev
  • Annonsera
Upphandling24
  • Nyheter
    • Debatt
    • Expertsvar
    • LOU
    • Nya LOU
    • Förvaltningsrätten
    • Direktupphandling
    • Överprövning
    • Ramavtal
    • Juridisk krönika
    • Rättsfallsanalys
  • Karriär
    • Lönestatistik
    • Lediga jobb
    • Platsannonsera
    • Student
    • Utbildningar
  • Konferens
  • Utbildning
  • Nätverk
    • Upphandlare
    • Avtalsuppföljning
    • Entreprenadupphandlare
    • IT-upphandlare
  • Om oss
    • Om oss
    • Kontakta oss
    • Nyhetsbrev
  • Annonsera
    • Platsannonsera
    • Annonsera

Att vara eller inte vara självständig – det är frågan

RättsfallsanalysChristian Härdgård och My Becher, Advokatfirman Delphi, refererar en ny dom från Högsta förvaltningsdomstolen som behandlar bedömningen av en upphandlingsskadeavgifts storlek samt definitionen av en upphandlande myndighet. Delphi har tidigare redogjort för kammarrättsavgörandet.

| 2018-12-18
Christian Härdgård och My Becher, Advokatfirman Delphi.

Fakta i målet

En offentlig upphandling ska normalt annonseras. Om en upphandlande myndighet ingår kontrakt med en leverantör utan föregående annonsering utan att detta är tillåtet gör den upphandlande myndigheten sig skyldig till en otillåten direktupphandling. Vid en otillåten direktupphandling har Konkurrensverket möjlighet att ansöka om att myndigheten ska betala en upphandlingsskadeavgift.

Stockholms kommun har, genom sin fastighetsnämnd, slutit ett avtal om byggande av en bullerskyddsskärm utan föregående annonsering. Konkurrensverket ansåg att det saknades förutsättningar för att ingå ett avtal utan föregående annonsering, varför Konkurrensverket ansåg att avtalet utgjorde en otillåten direktupphandling och ett brott mot 15 kap. 4 § ÄLOU (19 kap. 9 § NLOU).

Konkurrensverket ansökte om att Stockholms kommun skulle betala en upphandlingsskadeavgift på 100 000 kronor med anledning av att upphandlingen var att betrakta som en otillåten direktupphandling. Konkurrensverket anförde även att vid bedömningen av avgiftens storlek skulle omständigheten att kommunens idrottsnämnd tidigare hade gjort sig skyldig till en otillåten direktupphandling beaktas som en försvårande omständighet.

Frågan i målet var om det vid bedömningen av storleken på den upphandlingsskadeavgift som ska betalas med anledning av att en kommunal nämnd har genomfört en otillåten direktupphandling, är en försvårande omständighet att en annan nämnd i samma kommun tidigare har gjort sig skyldig till en sådan överträdelse.

Domstolarnas bedömning

Förvaltningsrätten konstaterade att avtalet om bullerskyddsskärm utan föregående annonsering innebar en otillåten direktupphandling och att det fanns grund för att besluta om upphandlingsskadeavgift. Förvaltningsrätten ansåg att en kommunal nämnd är en funktionellt skild enhet inom kommunen samt att en kommunal nämnd anses utgöra en kommunal myndighet.

Därmed saknades det skäl att beakta att en annan nämnd inom kommunen tidigare hade gjort sig skyldig till en otillåten direktupphandling vid fastställandet av upphandlingsskadeavgiftens storlek. Förvaltningsrätten fastställde att ett belopp på 90 000 kronor vara väl avvägt i förhållande till den konstaterade överträdelsen och till vad som i övrigt framkommit i målet.

Konkurrensverket överklagade till kammarrätten som avslog överklagandet. Kammarrätten konstaterade att en kommunal nämnd är en kommunal myndighet som under vissa förutsättningar kan vara en upphandlande myndighet.

I förevarande fall fastställde kammarrätten att fastighetsnämnden självständigt hade upphandlat och ingått aktuellt avtal, varför nämnden ansågs utgöra en egen upphandlande myndighet. Kammarrätten konstaterade att det saknades skäl att beakta att idrottsnämndens tidigare brott mot LOU när upphandlingsskadeavgiften ska fastställas.

Konkurrensverket överklagade till Högsta förvaltningsdomstolen, HFD, och framhöll att vad som är en upphandlande myndighet avgörs ytterst av unionsrätten. Konkurrensverket framhöll att fastighetsnämnden inte är så självständig att den kan ses som en egen upphandlande myndighet samt att frågan om en nämnd utgör en egen upphandlande myndighet är utan betydelse då Stockholms kommun, i egenskap av juridisk person, är den som drabbas att upphandlingsskadeavgiften.

HFD fastställde att det saknas stöd – i lagen och i förarbetena – för Konkurrensverkets uppfattning om att det är utan betydelse om de två nämnderna skulle anses vara egna upphandlande myndigheter då sanktionsavgiften tas ut av Stockholms kommun i egenskap av juridisk person.

HFD slog fast att myndighetsstrukturen varierar mellan medlemsstaterna och att det inte finns något enhetligt myndighetsbegrepp inom EU, varför utgångspunkten är att nationell rätt får avgöra om en viss del av den offentliga sektorn ska anses utgöra en eller flera upphandlande myndigheter.

Domstolen konstaterade dock att det inte råder total frihet då indelningar som sker för att motverka upphandlingsregleringens ändamålsenliga verkan kan innebära konflikt med upphandlingsdirektivet.

En upphandlande myndighet utgörs av statliga och kommunala myndigheter enligt LOU men något definition av kommunal myndighet saknas. Förarbetena anger att det är angeläget att begreppet myndighet används enhetligt och förbehålls det som enligt svensk lagstiftning och svenskt språkbruk utgör en myndighet. Genom att i LOU använda begreppet myndighet uppnås att kommunala och landstingskommunala myndigheter kommer att anses som upphandlande myndigheter enligt LOU, prop. 2006/07:128 s. 147.

Domstolen konstaterade att kommunala nämnder vanligen anses vara egna förvaltningsmyndigheter, varför det därmed bör kunna accepteras att en kommun betraktar varje kommunal nämnd som en egen upphandlande myndighet.

HFD berörde även problematiken angående att om varje enskild nämnd, och inte kommunen som sådan, betraktas som en upphandlande myndighet vid tröskelvärdesberäkningen kan flera upphandlingar falla utanför direktivet tillämpningsområde. Med anledning av detta konstaterade HFD att för att säkerställa direktivets effektiva genomslagskraft bör ett krav för att en kommunal nämnd ska accepteras som en egen upphandlande myndighet vara att nämnden utför sina upphandlingar självständigt i relation till kommunen.

I det här målet har det framgått att varje nämnd i Stockholms kommun betraktas som en egen upphandlande myndighet med ett eget ansvar för sina upphandlingar. Det har även framgått att fastighetsnämnden har egen förvaltning och budget.

Mot bakgrund av detta fastställde HFD att det saknas anledning att ifrågasätta fastighetsnämndens självständighet och att nämnden därmed ansågs vara en egen upphandlande myndighet. Således konstaterade domstolen att idrottsnämndens tidigare brott mot LOU inte ska beaktas vid bedömningen av storleken på upphandlingsskadeavgiften. Följaktligen avslog HFD överklagandet.

Analys

Målet rör den intressanta frågan om en kommunal nämnd kan utgöra en upphandlande myndighet och vad som krävs för att en myndighet ska anses som självständig. I avgörandet fastställde HFD att en kommunal nämnd kan utgöra en upphandlande myndighet men att det bör vara ett krav att den kommunala nämnden agerar självständigt för att denna ska kunna godtas som en egen upphandlande myndighet.

Någon tydlig definition avseende självständighet saknas dock i avgörandet, varför det vid en första anblick kan tyckas att HFD inte uppställer några objektiva kriterier för vad som utmärker en självständig nämnd. Det må vara hänt att HFD aldrig pedagogiskt listar dessa objektiva kriterier men vi måste ändock utgå från att HFD fastställer dessa genom detta avgörande.

I avgörandet har HFD fastslagit kriterier för vad som utmärkte fastighetsnämnden som självständig och dessa kriterier är både tydliga och grundläggande, varför vi inte annat än kan uppfatta dessa som kriterier för vad som utmärker en självständig nämnd.

Kriterierna som HFD fastställde för att en kommunal nämnd ska anses som självständig är följande: nämnden ska ansvara för och genomföra sina egna upphandlingar, nämnden ska ha en egen förvaltning och budget, samt att aktuell kommun ska betrakta nämnden som en egen upphandlande myndighet innefattande det ansvar detta medför.

HFD konstaterade även att om en kommunal nämnd är att anses som självständig i relation till kommunen säkerställs direktivets effektiva genomslagskraft. Uppenbara försök att kringgå detta lär självfallet inte tillåtas och lär därtill inte vara alltför svåra att genomskåda – och för att kriterierna ska vara uppfyllda måste en kommun ha organiserat sin verksamhet på ett visst sätt.

Sammantaget innebär avgörandet att HFD har bringat klarhet avseende frågan om vad som utgör en självständig kommunal nämnd.

Målnummer och domstol

HFD:s dom meddelad den 20 november 2018 i  mål HFD mål nr 122-18.

Läs mer: JuridikRättsfallsanalys

Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer

Lämna ett svar

Din e-postadress kommer inte publiceras. Obligatoriska fält är märkta *

Fler nyheter

Triay

Bommar uppföljningen igen

Arbetsrättsliga villkor är ytterligare ett område där kraven i offentlig upphandling inte harmoniserar med tillräcklig uppföljning.

Kerli Faramarzi.

Koll på avtal och tänder

Karriär

Åren som tandläkare väckte intresse för juridik och avtalsfrågor. Kerli Faramarzi fann ett nytt karrärspår inom tandvården som avtalscontroller och jurist vid Folktandvården Stockholms inköpsenhet.

Örebro och Östersund i framkant

Offentliga inköp får kosta mer om klimatet påverkas mindre. Det anser närmare hälften av svenskarna, enligt en undersökning från Fossilfritt Sverige. Organisationen vill se en snabbare omställning och lyfter fram Örebro och Östersund som förebilder.

”Referenskrav utestänger de små”

Små lokala företag utesluts från offentlig upphandling genom kraven på referenser. Det menar representanter för organisationen Svenskt Näringsliv, som efterlyser mer framåtsyftande genomförandebeskrivningar.

Hade velat se fler sanktioner

Konkurrensverkets generaldirektör Rikard Jermsten är positiv till regeringens plan att skärpa straffen för otillåtna direktupphandlingar. Samtidigt varnar han för att det kan bli problem på andra områden.

Kritiseras för felaktiga avtal

Kriminalvården, Malmö universitet och Lunds universitet har ingått hyresavtal för lokaler som borde redovisats som finansiell leasing. Det framgår av Riksrevisionens senaste rapport till riksdagen.

Lediga jobb

Strategisk IT-upphandlare – Telge Inköp

Senior upphandlare till MKB Fastighets AB

Senior upphandlare till Chalmers

Strategisk inköpare till ekonomienheten, SPSM

Upphandlare inom entreprenadområdet till Huddinge kommun

Upphandlare till Huddinge kommun

Polisen

Verksamhetsspecialist lager- och inventariesystem till Polismyndigheten

  • IT upphandlare till Malmö stad
  • Operativa inköpshandläggare sökes till Upplands-Bro kommun
  • Inköpare som vill göra skillnad på riktigt, Polismyndigheten
  • Inköpare med utökat kundansvar till Adda Inköpscentral
  • Junior upphandlare till Kungliga Operan
  • Upphandlare till Södertörns högskola
  • Upphandlare till Eskilstuna kommun
ANNONS FRÅN UPPHANDLING24

Hållbarhet är mer än bara miljö

Du behöver förstå grunden för att kunna bli en bra kravställare. Det är så lätt att hållbarhetsfrågan bara blir miljö eller som jag också märkt, bara blir klimat, det är ju många fler frågor än så inom området! Det menar Malin Möller, hållbarhetsexpert och kursledare på Upphandling24.

Senaste nyheterna

Bommar uppföljningen igenBommar uppföljningen igen
Koll på avtal och tänderKoll på avtal och tänder
Örebro och Östersund i framkantÖrebro och Östersund i framkant
”Referenskrav utestänger de små””Referenskrav utestänger de små”
Hade velat se fler sanktionerHade velat se fler sanktioner
Kritiseras för felaktiga avtalKritiseras för felaktiga avtal
Fler anbud sänker kostnadenFler anbud sänker kostnaden
Ekomat minskar – Örebro köper mestEkomat minskar – Örebro köper mest
ANNONS FRÅN UPPHANDLING24

Lär dig skriva bättre avtal

Avtalet är kärnan i affären och avtalsrätten i sig regleras inte i LOU. Därför är det viktigt att du som upphandlare sätter dig in i hur du formulerar korrekta avtal och vad du bör tänka på för att säkerställa en bra affär.

Senaste kommentarerna

  • Ny robot ska ge svar om LOUKan roboten svara på frågan hur många tusentals timmar landets upphandlare årligen lägger på att lämna ut tilldelningsinformation till Tendium?...
  • Grannsamverkan bryter mot LOUSamverkansavtal innebär att ingen ersättning utgår för tjänsten.
  • Ny robot ska ge svar om LOUHej Martin. Det finns en klickbar länk i första raden av artikelns brödtext, ordet "Louis" i blått.
  • Muthärva som växerKreativt att kalla det för en utbildningspott. Sen är det intressant att se hur billigt vissa säljer sig. 200 000...
  • Ny robot ska ge svar om LOUNär finns Louis tillgänglig och var får jag som myndighet tag på denna?

Aktuella utbildningar

  • Ramavtal – fördjupnings­kurs | 16 oktober
  • Anbuds­utvärdering | 18 oktober
  • Agil upphandling | 19 oktober
  • Kvalificerad entreprenad­upphandlare | 25-26 oktober
  • Säkerhetsskyddad upphandling | 9 november
  • Praktisk avtalsrätt inom LOU och LUF | 14 november
  • Få fart på er avtals­förvaltning | 15 november
  • Förhandling som redskap inom offentlig upphandling | 16 november
  • Kvalificerad IT-upphandlare | 22-23 november
  • Leda upphandlingar effektivt | 30 november
  • Hållbar upphandling | Hösten 2023
  • LOU på två dagar | 6-7 december
ANNONS FRÅN AFF

Aff gör oss och leverantören trygga

– Utan Aff skulle våra upphandlingar bli än mer omfattande, säger Anders Kjellqvist på Micasa. Han uppskattar att Aff uppdateras och utvecklar branschen, och ser stora fördelar med att avtalen använder samma begrepp och struktur. Det skapar trygghet.

ANNONS FRÅN UPPHANDLING24

Lägg inte avtalet i byrålådan!

Likväl som du gör upphandlingar måste du jobba aktivt med uppföljningar av avtal, det är en viktig byggsten i en verksamhet och något som måste prioriteras menar Petra Rantzow, expert på avtalsförvaltning och kursledare på Upphandling24.

Få vårt nyhetsbrev

Håll dig informerad om de senaste nyheterna inom offentlig upphandling! Prenumerera på Upphandling24:s kostnadsfria nyhetsbrev.

Prenumerera, nyhetsbrev
Typ av verksamhet *
Specialområde
Jag godkänner att mina uppgifter lagras (integritespolicy) *

RSS Analyser från Inköpsrådet

  • Inget ramavtal i LUF:s mening
  • Säpo förnyar råd om säkerhetsskydd
  • Upphandlaren viktig i totalförsvaret
  • Burlöv ger barnen en röst
  • Upprop för prisutvärdering på riktigt
  • ”Nej, du tolkar HFD-dom fel”
  • Vi bör alla bli lite mer brittiska
  • Föreslår att kinesiskt anbud förkastas
  • Ett steg fram — 22 steg tillbaka
  • Så fixade hon jätteupphandlingen
ANNONS FRÅN UPPHANDLING24

Undvik falluckor vid ramavtal!

– Det är så spännande att borra ner sig i de juridiska frågeställningarna som gäller just ramavtal och avrop från ramavtal. Hur kan du upphandla och använda dig av ramavtal på ett så praktiskt sätt som möjligt? Det frågar sig Mathias Sylvan, som leder kursen Ramavtal. Men han varnar också för de minor du kan gå på.

Om Upphandling24

Upphandling24 ges ut av PMP Public Media Partner AB. Ansvarig utgivare: Helle Kierkegaard

Kontaktuppgifter

Adress: Upphandling24, Tegnérgatan 39, 111 61 Stockholm

Länkar

Personuppgiftspolicy »
Prenumerera på nyhetsbrev »
Annonsera »