Sammanfattning
- När ett offentligt organ inom ramen för ett öppet auktorisationssystem avser att ingå leveransavtal med alla leverantörer som önskar leverera de berörda varorna på de villkor som det offentliga organet har angett och det offentliga organet inte väljer ut någon leverantör som ges ensamrätt till ett kontrakt, omfattas inte ingåendet av sådana leveransavtal av upphandlingsreglerna.
- Om det står klart att det som köps in genom auktorisationssystemet är av gränsöverskridande intresse, ska systemet utformas och genomföras på ett sätt som är förenligt med de grundläggande reglerna i EUF-fördraget, särskilt principerna om icke-diskriminering, likabehandling och transparens. Detta innebär att auktorisationssystemet måste annonseras så att potentiellt intresserade leverantörer får kännedom om hur systemet går till och vad som kännetecknar det.
Fakta i målet
Enligt tysk lagstiftning om social trygghet ska apotek, vid tillhandahållande av ett läkemedel som skrivits ut med angivande av dess verksamma ämne, byta ut det läkemedel som skrivits ut mot ett läkemedel med motsvarande ämne som omfattas av ett avtal om prisnedsättning som ingåtts inom ramen för ett auktorisationssystem. Systemet innebär att de tyska sjukförsäkringskassorna ingår avtal med läkemedelsföretag om nedsättning av försäljningspriset på läkemedel. Prisnedsättningen finansieras av sjukförsäkringskassorna under en tidsperiod på två år.
En tysk sjukförsäkringskassa (Myndigheten) offentliggjorde den 28 augusti 2013 ett meddelande om ett auktorisationssystem genom vilket det avsåg att träffa avtal med läkemedelsföretag om prisnedsättning av läkemedel med det verksamma ämnet mesalazin. Prisnedsättningen fastställdes till 15 procent av priset ”fritt fabrik” och gällde i två år, från den 1 oktober 2013 till den 30 september 2015.
Auktorisationssystemet innebar att alla intresserade företag som uppfyllde av Myndigheten uppställda kriterier godkändes och att identiska avtal, vars innehåll hade fastställts på förhand och inte var förhandlingsbart, skulle träffas mellan Myndigheten och de godkända leverantörerna. Dessutom hade andra företag som uppfyllde nyss nämnda kriterier möjlighet att ansluta sig till systemet för avtal om prisnedsättning under hela systemets giltighetstid.
En läkemedelstillverkare visade intresse för auktorisationssystemet, vilket resulterade i att Myndigheten träffade avtal om prisnedsättning med detta företag. Sedan en konkurrerande läkemedelstillverkare överklagat auktorisationssystemet blev frågan, huruvida systemet stred mot upphandlingsreglerna, så småningom föremål för domstolsprövning. Med hänvisning till att tyska domstolar var oense om hur frågan skulle besvaras, vände sig den regionala överdomstolen i Düsseldorf till EU-domstolen.
En av frågorna som den tyska domstolen ställde till EU-domstolen var huruvida det rör sig om ett offentligt kontrakt i den mening som avses i artikel 1.2.a i direktiv 2004/18 (det klassiska direktivet) när en upphandlande myndighet genomför ett auktorisationsförfarande vid vilket ett kontrakt tilldelas utan att myndigheten väljer ut en eller flera leverantörer.
Domstolens bedömning
EU-domstolen inledde sin bedömning med att konstatera att ett auktorisationssystem visserligen innebär att kontrakt med ekonomiska villkor avseende leverans av varor ingås mellan ett offentligt organ, som skulle kunna utgöra en upphandlande myndighet i den mening som avses i det klassiska direktivet, och ekonomiska aktörer. Detta motsvarar definitionen av begreppet ”offentligt kontrakt” i artikel 1.2.a i direktivet.
Efter att ha återgett skäl 2 till det klassiska direktivet, nämligen att upphandlingsbestämmelserna i direktivet bör tolkas i enlighet med grundläggande EU- och upphandlingsrättsliga principer, konstaterade EU-domstolen att syftet med samordningen av offentliga upphandlingsförfaranden på EU-nivå är att skydda intressena hos de leverantörer som är etablerade i en medlemsstat och som har för avsikt att erbjuda varor eller tjänster åt upphandlande myndigheter i en annan medlemsstat.
Målsättningen med det klassiska direktivet är alltså att undanröja risken för att nationella anbudsgivare/-sökande ges företräde när upphandlande myndigheter tilldelar kontrakt.
Enligt EU-domstolen är dock risken för att de nationella ekonomiska aktörerna ges en förmånligare behandling nära förknippad med det urval som den upphandlande myndigheten gör bland de inkomna anbuden och den exklusivitet som tillkommer den eller de leverantörer som tilldelas kontraktet eller ramavtalet.
När ett offentligt organ däremot avser att ingå leveransavtal med alla leverantörer som önskar leverera de berörda varorna på de villkor som nämnda organ har angett – och det offentliga organet således inte väljer ut någon eller några leverantörer som ges ensamrätt till ett kontrakt eller ett ramavtal – omfattas inte ingåendet av sådana leveransavtal av upphandlingsreglerna, enligt EU-domstolen.
EU-domstolen framhöll därvid särskilt att urvalet av ett anbud och därmed av en leverantör utgör ett grundläggande kriterium för att det ska vara fråga om ett ”offentligt kontrakt” som ska upphandlas i enlighet med upphandlingsreglerna i det klassiska direktivet.
När det gäller frågan om gränsdragningen mellan ramavtal och auktorisationssystem av nu aktuellt slag, anförde EU-domstolen att det förhållandet att det står potentiellt intresserade leverantörer fritt att ansluta sig till auktorisationssystemet under hela systemets giltighetstid räcker för att skilja systemet från ett ramavtal, eftersom kontrakt som bygger på ramavtal endast får ingås med de ekonomiska aktörer som från början är parter i ramavtalet (jfr artikel 32.2 i det klassiska direktivet).
Slutligen framhöll EU-domstolen att om det står klart att det som köps in genom auktorisationsförfarandet är av gränsöverskridande intresse, ska systemet utformas och genomföras på ett sätt som är förenligt med de grundläggande reglerna i EUF-fördraget, särskilt principerna om icke-diskriminering, likabehandling och transparens. Detta innebär att auktorisationssystemet måste annonseras så att potentiellt intresserade leverantörer får kännedom om hur systemet går till och vad som kännetecknar det.
Analys
Vid det här laget har några månader förflutit sedan EU-domstolen meddelade sin dom i Falk Pharma den 2 juni 2016 och den synes ha passerat relativt obemärkt förbi. Enligt vår mening har domen ägnats oförtjänt liten uppmärksamhet med hänsyn till de implikationer den kan få för frågan om kundval. De omfattande diskussioner som har förekommit när det gäller varor och tjänster, där kunden eller brukaren har ett särskilt intresse av att kunna välja leverantör och/eller utöva inflytande över den vara eller tjänst som ska levereras, hamnar nämligen i ett helt nytt läge till följd av EU-domstolens avgörande.
Enligt vår uppfattning skulle ett system av det slag som var aktuellt i domen kunna få stor betydelse för myndigheters framtida köp av exempelvis medicinteknisk utrustning, där det är viktigt att kunna beakta och anpassa det som köps in utifrån den enskilda brukarens önskemål och behov. Färdtjänst är ett annat exempel. Där har intresset för kundval länge varit stort hos såväl resenärer som leverantörer.
Åsikterna har dock gått isär om huruvida tjänsterna ska upphandlas enligt LOU, betraktas som tjänstekoncessioner eller rentav anses falla helt utanför upphandlingsreglernas tillämpningsområde. EU-domstolens dom erbjuder en lösning på dessa problem. Domens tillämpningsområde sträcker sig för övrigt längre än så: det kan diskuteras om inte ett system av det slag som domen avser faktiskt helt skulle kunna ersätta, eller utgöra ett alternativ till, valfrihetssystem enligt lagen (2008:962) om valfrihetssystem.
EU-domstolens dom innebär exempelvis att ett landsting som ska upphandla rullstolar kan inrätta ett system genom vilket det ingår identiska leveransavtal med alla leverantörer som någon gång under systemets giltighetstid önskar leverera rullstolar till landstinget, förutsatt att leverantörerna uppfyller de villkor som landstinget har angett i samband med att förfarandet annonserades.
Vilken eller vilka leverantörer som i slutänden får leverera rullstolarna beslutas dock inte av landstinget utan av patienten själv.
Som framgår av EU-domstolen är just urvalet – och det faktum att det inte görs av det offentliga organet – av avgörande betydelse för att avtalet inte ska betraktas som ett offentligt kontrakt och därmed omfattas av LOU. Detta ger upphov till två gränsdragningsfrågor där EU-domstolens dom inte ger någon ledning.
För det första, hur stort – om något – inflytande får det offentliga organet ha över brukarens val av leverantör, direkt eller indirekt? För det andra, hur ska det offentliga organet hantera situationer där brukaren av något skäl inte vill eller kan välja leverantör på egen hand?
De två frågorna hänger enligt vår uppfattning nära samman då det får förutsättas att en brukare, t ex en rullstolsburen person för att återvända till exemplet ovan, i de flesta fall för en dialog med läkare eller sjukgymnast innan vederbörande väljer vilken rullstol som passar bäst utifrån hans eller hennes behov. Om landstinget har lämnat en intern instruktion om att i första hand förespråka en viss rullstol, finns det alltså i praktiken utrymme för läkaren eller sjukgymnasten att för det offentliga organets räkning utöva inflytande över leverantörsvalet, även om valet utåt sett görs av brukaren själv.
Ett sätt att hantera situationer där brukaren inte vill eller kan välja leverantör på egen hand kanske kan vara att använda sig av en slumpgenerator, där en leverantör slumpmässigt väljs ut av auktorisationssystemet. Hur stort direkt eller indirekt inflytande den offentliga aktören i praktiken får ha över brukarens val kommer dock sannolikt att bli en fråga som förvaltningsdomstolarna får ta ställning till från fall till fall.
Slutligen kan noteras att domen avser upphandling enligt det klassiska direktivet. EU-domstolen gör dock en hänvisning till direktiv 2014/24 (det nya klassiska direktivet) i domen (se punkt 40) vilket talar för att samma tolkning av ”offentligt kontrakt” gäller även för det nya klassiska direktivet.
Målnummer och domstol
EU-domstolens dom av den 2 juni 2016 i mål C-410/14, Falk Pharma.
Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer