Skip to content
  • Om oss
  • Kontakta oss
  • Nyhetsbrev
  • Annonsera
Upphandling24
  • Nyheter
    • Debatt
    • Expertsvar
    • LOU
    • Nya LOU
    • Förvaltningsrätten
    • Direktupphandling
    • Överprövning
    • Ramavtal
    • Juridisk krönika
    • Rättsfallsanalys
  • Karriär
    • Lönestatistik
    • Lediga jobb
    • Platsannonsera
    • Student
    • Utbildningar
  • Konferens
  • Utbildning
  • Nätverk
    • Anbud
    • Avtalsuppföljning
    • Entreprenad
    • IT-upphandling
  • Kompendier
  • Om oss
    • Om oss
    • Kontakta oss
    • Nyhetsbrev
  • Annonsera
    • Platsannonsera
    • Annonsera

Bristande avtalsuppföljning blir lätt en förlustaffär

JuridikEndast en fjärdedel av alla upphandlande myndigheter följer upp sina upphandlade kontrakt regelbundet. Få upphandlare är medvetna om vilka juridiska och affärsmässiga konsekvenser bristande avtalsuppföljning kan medföra. Emily Tomas da Costa och Oskar Ottosson på Setterwalls Advokatbyrå klargör vad som gäller och ger konkreta tips på hur avtalsuppföljningen kan förbättras.

| 2019-02-15
Emily Tomas da Costa och Oskar Ottosson, Setterwalls Advokatbyrå.

Bristande avtalsuppföljning riskerar att medföra betydande negativa konsekvenser för en upphandlande myndighet såväl avtalsrättsligt som upphandlingsrättsligt. I bästa fall riskerar bristande avtalsuppföljning att resultera i en, för myndigheten, kommersiellt misslyckad affär.

I värsta fall riskerar den upphandlande myndigheten dessutom skadeståndsskyldighet, upphandlingsskadeavgift och kostsamma juridiska processer. Av det skälet bör avtalsuppföljning tas på största allvar och prioriteras i den löpande verksamheten.

När en myndighet underlåter att utnyttja de möjligheter till sanktioner ett upphandlat avtal ger kan det leda till att myndigheten, genom passivitet eller så kallat konkludent handlande*, riskerar att ha frånfallit det aktuella avtalsvillkoret.

Detta kan i förlängningen medföra problem när den upphandlande myndigheten väl bestämmer sig för att tillämpa en viss sanktion, om leverantören skulle invända att avtalsvillkoren har ändrats och att sanktionsmöjligheten inte längre gäller.

Erfarenhetsmässigt lutar sig upphandlare ofta mot bestämmelser om skriftlighetskrav i avtalet, alltså att ändringar måste vara skriftliga för att kunna göras gällande.

Sådana skriftlighetskrav utgör dock inte någon som helst garanti mot konkludenta ändringar av avtalsinnehållet.

Tvärtom är utgångspunkten att en bindande konkludent överenskommelse föreligger, trots att ett avtalat skriftlighetskrav inte efterlevts, om båda parterna inrättat sig efter en ordning som avviker från vad som avtalats ( se bland annat NJA 2015 s. 186).

Vidare kan myndighetens passivitet eller konkludenta handlande försvåra en eventuell hävning av avtalet. Ihållande brister ger nämligen inte automatiskt den upphandlande myndigheten rätt att omedelbart frånträda avtalet.

En obefogad hävning från den upphandlande myndighetens sida riskerar i stället att betraktas som ett väsentligt avtalsbrott, med följden att myndigheten ådrar sig skadeståndsansvar i förhållande till leverantören.

Vid en förestående hävning av avtalet är det därför viktigt att konkret kunna visa att det förekommit väsentliga brister vid avtalets fullgörande, exempelvis genom att den upphandlande myndigheten använt sig av de sanktioner som stått till buds utan att det lett till en förbättring från leverantörens sida.

Upphandlingsrättsligt riskerar dessutom myndighetens passivitet eller konkludenta handlande att betraktas som en väsentlig ändring av avtalsvillkoren under avtalets löptid och därmed som ett ”nytt” ingånget avtal som borde ha upphandlats enligt LOU.

Det kan nämligen inte uteslutas att en leverantör har avstått från att delta i den bakomliggande upphandlingen på grund av det obligatoriska krav som den upphandlande myndigheten sedan inte tillämpar.

Exempelvis kan det röra sig om höga vitesbelopp som kostnadskänsliga leverantörer inte trodde sig kunna bära, leveranstidpunkter som leverantörer inte trodde sig kunna uppfylla eller (obefintliga) ansvarsbegräsningar som inneburit en alltför stor affärsmässig risk för vissa leverantörer.

Vidare bör noteras att det i 17 kap. 17 § LOU numera även finns tvingande bestämmelser rörande villkor för avslutande av offentliga kontrakt, som den upphandlande myndigheten är skyldig att ange i något av upphandlingsdokumenten.

Exempelvis ska det vara möjligt för den upphandlande myndigheten att avsluta kontraktet om det varit föremål för en otillåten väsentlig ändring eller om leverantören vid tidpunkten för tilldelningsbeslutet egentligen borde ha uteslutits enligt 13 kap. 1 § LOU. Om myndigheten också har en skyldighet att i praktiken tillämpa dessa villkor framgår inte av lagtexten, men mycket talar för att så är fallet.

En ytterligare aspekt är att den upphandlande myndigheten försätter sig i en minst sagt ofördelaktig situation inför kommande upphandlingar, om den leverantör som misskött sig skulle lämna anbud på nytt.

I LOU finns en fakultativ möjlighet att utesluta leverantörer som gjort sig skyldiga till avtalsbrott vid fullgörandet av ett tidigare upphandlat kontrakt. En förutsättning är dock att bristerna medfört ”att det tidigare kontraktet har sagts upp i förtid eller lett till skadestånd eller jämförbara påföljder”.

Om den upphandlande myndigheten inte nyttjat sanktionsmöjligheterna i det tidigare avtalet, trots ihållande brister vid leverantörens fullgörande av sina åtaganden, riskerar myndigheten alltså att återigen tvingas dras med samma leverantör när leveransen upphandlas på nytt.

För att bli bättre på avtalsuppföljning bör den upphandlande myndigheten i ett första steg reflektera över orsakerna till att avtalsuppföljningen har brustit historiskt. Erfarenhetsmässigt kan nämligen konstateras att bristande avtalsuppföljning inte sällan beror på obalanserade kontraktsvillkor och en rädsla för att skada affärsrelationen med den befintliga leverantören.

Vid utformningen av avtalsvillkoren kan det därför exempelvis vara lämpligt att tillämpa olika höga vitesbelopp för olika bestämmelser i avtalet, beroendes på om det rör sig om ett åsidosättande av ett väsentligt åtagande (såsom dröjsmål i leverans) eller om leverantören till exempel endast brister i den månatliga rapporteringen till myndigheten.

Andra orsaker till att upphandlande myndigheter brister i sin avtalsuppföljning kan vara bristande resurser hos den upphandlande myndigheten eller att det saknas incitament i verksamheten för att följa upp upphandlade avtal, dvs. problem som behöver åtgärdas på en högre nivå i organisationen.

Sammantaget kan alltså avsaknaden av kontinuerlig avtalsuppföljning av upphandlade kontrakt generera kostsamma och långdragna problem, bland annat genom att den upphandlande myndigheten riskerar att ådra sig skadeståndsskyldighet, upphandlingsskadeavgift och andra rättsliga sanktioner.

Alldeles oavsett vad bristerna i avtalsuppföljningen beror på och hur bristerna kan åtgärdas kan det konstateras att en upphandlande myndighet har precis allt att vinna, och ytterst lite att förlora, på att regelbundet följa upp sina upphandlade avtal.

Emily Tomas da Costa

Oskar Ottosson

* Konkludent handlande innebär att båda parter agerar som om det förelåg ett avtal.

 

 

Anmäl dig till Upphandling24:s konferens Avtalsuppföljning 2.0

 

Läs mer: Juridik Avtalsuppföljning

Redaktionen

red@uh24.se

Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer

Lämna ett svar

Din e-postadress kommer inte publiceras. Obligatoriska fält är märkta *

Missa inte

Prenumerera på vårt nyhetsbrev!

En gång i veckan får du ett mejl med de viktigaste nyheterna i upphandlingsvärlden. Du får också information om våra kommande evenemang.

Fler nyheter

Fäller ledningen för mutbrott

Daniel Kindberg, tidigare vd för allmännyttiga Östersundshem, och en chefskollega fungerade som ”konsultföretagsledning” för ett lokalt byggbolag som samtidigt var stor leverantör till Östersundshem. Nu döms de till fängelse för mutbrott.

Fann vägen till FMV

Karriär

H&M, studier, FMV. Utbildningen på Stockholms internationella handelsskola och inte minst bra praktik (Lia) blev bryggan till offentlig upphandling för Helene Törnblom.

”Staten tar kontroll”

Tumba i Botkyrka kommun är säte för Sveriges nya, upphandlingsinriktade myndighet: Fondtorgsnämnden. Socialförsäkringsminister Ardalan Shekarabi invigde idag under parollen ”staten tar kontroll”.

Delar upp för att möta prisökning

Gällivare kommun avbryter upphandlingen av sitt stora multiaktivitetshus och prövar istället en ny modell för att parera högre byggkostnader.

”Pausa Konkurrensverkets tillsyn”

Debatt

Med tanke på hur kostsam Konkurrensverkets rättsuppfattning är för lokalförsörjande myndigheter bör verket sätta sin tillsyn på paus för just den typ av ärenden som rör tillämpningen av hyresundantaget, hävdar Erik Olsson och Rickard Engström i en debattartikel.

Foto: Jonas Malmström.

Dömer ut Göteborgsupphandling

Sveriges arkitekter ser Göteborgs stads pågående upphandling av arkitekttjänster som ett avskräckande exempel.

Lediga jobb

  • Upphandlare till KTH
ANNONS FRÅN UPPHANDLING24

Därför ska du upphandla agilt

Hur kan man upphandla effektivt för avtal som utvecklas löpande där beställare, leverantörer och slutanvändare blir nöjda? Svaret kan vara: agil upphandling.

Senaste nyheterna

Fäller ledningen för mutbrottFäller ledningen för mutbrott
Fann vägen till FMVFann vägen till FMV
”Staten tar kontroll””Staten tar kontroll”
Delar upp för att möta prisökningDelar upp för att möta prisökning
”Pausa Konkurrensverkets tillsyn””Pausa Konkurrensverkets tillsyn”
Dömer ut GöteborgsupphandlingDömer ut Göteborgsupphandling
Nobbar invit från läkargruppNobbar invit från läkargrupp
Infekterad slutspurt inför hyravtalInfekterad slutspurt inför hyravtal
ANNONS FRÅN AFF

”Aff är det givna alternativet”

Aff har revolutionerat avtal och upphandlingar för tjänsteentreprenader. ”Nyckeln till framgång är att branschens parter tillsammans står bakom Aff”, säger advokaten Pehr Jacobson

Senaste kommentarerna

  • ”Pausa Konkurrensverkets tillsyn”Tycker jag inte alls av samma skäl som med allmännyttan, relationer, gynnande av lokalpolitiska skäl, tvärtom tuffa till det ytterligare....
  • Kritisk mot Exit LOU-kampanjVet inte om jag sett någon riktigt bra upphandling ännu. Underlagen är för dåliga och har alldeles för många kryphål....
  • Nobbar invit från läkargruppJa, de var naiva.
  • Kritisk mot Exit LOU-kampanjSom tur är har jag jobbat mycket med LOU så jag är inte byråkrat. Det Anders beskriver som ett problem...
  • Kritisk mot Exit LOU-kampanjDet är för mig väldigt fascinerande att läsa inlägg och kommentarer från byråkrater som aldrig jobbat med LOU. Som entreprenör...

Aktuella utbildningar

  • Anbuds­utvärdering | 13 oktober
  • Säkerhetsskyddad upphandling | 18 oktober
  • Kvalificerad entreprenad­upphandlare | 19-20 oktober
  • Agil upphandling | 9 november
  • Hantera överprövningar | 10 november
  • Få fart på er avtals­förvaltning | 15 november
  • Förhandling som redskap inom offentlig upphandling | 16 november
  • Praktisk avtalsrätt inom LOU och LUF | 17 november
  • Kvalificerad IT-upphandlare | 23-24 november
  • LOU på två dagar | 28-29 november
  • Leda upphandlingar effektivt | 6 december
GUIDE UPPHANDLA MODULER

Guide–upphandla moduler

Ladda ner kostnadsfritt >
Upphandling24 har tillsammans med bolag i branschen tagit fram en guide för att upphandla moduler. Läs hela den 13-sidiga pdf:en och få tips och råd från upphandlare, leverantörer och jurister.

ANNONS FRÅN UPPHANDLING24

Utnyttja möjligheten att förhandla

Möjligheterna att förhandla inom offentlig upphandling är större än de flesta tror och ger oftast en bättre affär. Men det krävs kunskap i regelverket och i hur du praktiskt går till väga för att förhandla framgångsrikt. Petra Rantzow lär ut sina bästa tips.

Upphandla hotell- och logitjänster

Visst skulle det kännas bra att ha kostnadskontroll och veta att medarbetarna är nöjda med sina hotellnätter? Ett sätt att garantera det är att göra medvetna upphandlingar av logitjänster. I vår pdf får du tips och råd kring hur du kan gå tillväga.

Avsändare: Scandic

Nyhetsbrev

Prenumerera på vårt nyhetsbrev!

En gång i veckan får du ett mejl med de viktigaste nyheterna i upphandlingsvärlden. Du får också information om våra kommande evenemang.

Prenumerera, nyhetsbrev
Typ av verksamhet *
Specialområde
Jag godkänner att mina uppgifter lagras (integritespolicy) *
ANNONS  FRÅN UPPHANDLING24

Ulrika Lindgren

Nätverket utvecklar anbudsarbetet

Ulrika Lindgren, anbudschef på arkitektkontoret AIX, är medlem i Upphandling24:s anbudsnätverk. Det har hjälpt henne att utveckla processen för att lämna vassare anbud.

Om Upphandling24

Upphandling24 ges ut av PMP Public Media Partner AB. Ansvarig utgivare: Helle Kierkegaard

Kontaktuppgifter

Postadress: Upphandling24, c/o Garamond, Mariebergsgatan 15, 112 19 Stockholm
Besöksadress: Tegnérgatan 39,  Stockholm

Länkar

Personuppgiftspolicy »
Prenumerera på nyhetsbrev »
Annonsera »