Bristande avtalsuppföljning riskerar att medföra betydande negativa konsekvenser för en upphandlande myndighet såväl avtalsrättsligt som upphandlingsrättsligt. I bästa fall riskerar bristande avtalsuppföljning att resultera i en, för myndigheten, kommersiellt misslyckad affär.
I värsta fall riskerar den upphandlande myndigheten dessutom skadeståndsskyldighet, upphandlingsskadeavgift och kostsamma juridiska processer. Av det skälet bör avtalsuppföljning tas på största allvar och prioriteras i den löpande verksamheten.
När en myndighet underlåter att utnyttja de möjligheter till sanktioner ett upphandlat avtal ger kan det leda till att myndigheten, genom passivitet eller så kallat konkludent handlande*, riskerar att ha frånfallit det aktuella avtalsvillkoret.
Detta kan i förlängningen medföra problem när den upphandlande myndigheten väl bestämmer sig för att tillämpa en viss sanktion, om leverantören skulle invända att avtalsvillkoren har ändrats och att sanktionsmöjligheten inte längre gäller.
Erfarenhetsmässigt lutar sig upphandlare ofta mot bestämmelser om skriftlighetskrav i avtalet, alltså att ändringar måste vara skriftliga för att kunna göras gällande.
Sådana skriftlighetskrav utgör dock inte någon som helst garanti mot konkludenta ändringar av avtalsinnehållet.
Tvärtom är utgångspunkten att en bindande konkludent överenskommelse föreligger, trots att ett avtalat skriftlighetskrav inte efterlevts, om båda parterna inrättat sig efter en ordning som avviker från vad som avtalats ( se bland annat NJA 2015 s. 186).
Vidare kan myndighetens passivitet eller konkludenta handlande försvåra en eventuell hävning av avtalet. Ihållande brister ger nämligen inte automatiskt den upphandlande myndigheten rätt att omedelbart frånträda avtalet.
En obefogad hävning från den upphandlande myndighetens sida riskerar i stället att betraktas som ett väsentligt avtalsbrott, med följden att myndigheten ådrar sig skadeståndsansvar i förhållande till leverantören.
Vid en förestående hävning av avtalet är det därför viktigt att konkret kunna visa att det förekommit väsentliga brister vid avtalets fullgörande, exempelvis genom att den upphandlande myndigheten använt sig av de sanktioner som stått till buds utan att det lett till en förbättring från leverantörens sida.
Upphandlingsrättsligt riskerar dessutom myndighetens passivitet eller konkludenta handlande att betraktas som en väsentlig ändring av avtalsvillkoren under avtalets löptid och därmed som ett ”nytt” ingånget avtal som borde ha upphandlats enligt LOU.
Det kan nämligen inte uteslutas att en leverantör har avstått från att delta i den bakomliggande upphandlingen på grund av det obligatoriska krav som den upphandlande myndigheten sedan inte tillämpar.
Exempelvis kan det röra sig om höga vitesbelopp som kostnadskänsliga leverantörer inte trodde sig kunna bära, leveranstidpunkter som leverantörer inte trodde sig kunna uppfylla eller (obefintliga) ansvarsbegräsningar som inneburit en alltför stor affärsmässig risk för vissa leverantörer.
Vidare bör noteras att det i 17 kap. 17 § LOU numera även finns tvingande bestämmelser rörande villkor för avslutande av offentliga kontrakt, som den upphandlande myndigheten är skyldig att ange i något av upphandlingsdokumenten.
Exempelvis ska det vara möjligt för den upphandlande myndigheten att avsluta kontraktet om det varit föremål för en otillåten väsentlig ändring eller om leverantören vid tidpunkten för tilldelningsbeslutet egentligen borde ha uteslutits enligt 13 kap. 1 § LOU. Om myndigheten också har en skyldighet att i praktiken tillämpa dessa villkor framgår inte av lagtexten, men mycket talar för att så är fallet.
En ytterligare aspekt är att den upphandlande myndigheten försätter sig i en minst sagt ofördelaktig situation inför kommande upphandlingar, om den leverantör som misskött sig skulle lämna anbud på nytt.
I LOU finns en fakultativ möjlighet att utesluta leverantörer som gjort sig skyldiga till avtalsbrott vid fullgörandet av ett tidigare upphandlat kontrakt. En förutsättning är dock att bristerna medfört ”att det tidigare kontraktet har sagts upp i förtid eller lett till skadestånd eller jämförbara påföljder”.
Om den upphandlande myndigheten inte nyttjat sanktionsmöjligheterna i det tidigare avtalet, trots ihållande brister vid leverantörens fullgörande av sina åtaganden, riskerar myndigheten alltså att återigen tvingas dras med samma leverantör när leveransen upphandlas på nytt.
För att bli bättre på avtalsuppföljning bör den upphandlande myndigheten i ett första steg reflektera över orsakerna till att avtalsuppföljningen har brustit historiskt. Erfarenhetsmässigt kan nämligen konstateras att bristande avtalsuppföljning inte sällan beror på obalanserade kontraktsvillkor och en rädsla för att skada affärsrelationen med den befintliga leverantören.
Vid utformningen av avtalsvillkoren kan det därför exempelvis vara lämpligt att tillämpa olika höga vitesbelopp för olika bestämmelser i avtalet, beroendes på om det rör sig om ett åsidosättande av ett väsentligt åtagande (såsom dröjsmål i leverans) eller om leverantören till exempel endast brister i den månatliga rapporteringen till myndigheten.
Andra orsaker till att upphandlande myndigheter brister i sin avtalsuppföljning kan vara bristande resurser hos den upphandlande myndigheten eller att det saknas incitament i verksamheten för att följa upp upphandlade avtal, dvs. problem som behöver åtgärdas på en högre nivå i organisationen.
Sammantaget kan alltså avsaknaden av kontinuerlig avtalsuppföljning av upphandlade kontrakt generera kostsamma och långdragna problem, bland annat genom att den upphandlande myndigheten riskerar att ådra sig skadeståndsskyldighet, upphandlingsskadeavgift och andra rättsliga sanktioner.
Alldeles oavsett vad bristerna i avtalsuppföljningen beror på och hur bristerna kan åtgärdas kan det konstateras att en upphandlande myndighet har precis allt att vinna, och ytterst lite att förlora, på att regelbundet följa upp sina upphandlade avtal.
Emily Tomas da Costa
Oskar Ottosson
* Konkludent handlande innebär att båda parter agerar som om det förelåg ett avtal.
Anmäl dig till Upphandling24:s konferens Avtalsuppföljning 2.0
