Skip to content
  • Om oss
  • Kontakta oss
  • Nyhetsbrev
  • Annonsera
Upphandling24
  • Nyheter
    • Debatt
    • Expertsvar
    • LOU
    • Nya LOU
    • Förvaltningsrätten
    • Direktupphandling
    • Överprövning
    • Ramavtal
    • Juridisk krönika
    • Rättsfallsanalys
  • Karriär
    • Lönestatistik
    • Lediga jobb
    • Platsannonsera
    • Student
    • Utbildningar
  • Konferens
  • Utbildning
  • Nätverk
  • Kompendier
  • Om oss
    • Om oss
    • Kontakta oss
    • Nyhetsbrev
  • Annonsera
    • Annonsera
    • Platsannonsera

Bristande avtalsuppföljning blir lätt en förlustaffär

JuridikEndast en fjärdedel av alla upphandlande myndigheter följer upp sina upphandlade kontrakt regelbundet. Få upphandlare är medvetna om vilka juridiska och affärsmässiga konsekvenser bristande avtalsuppföljning kan medföra. Emily Tomas da Costa och Oskar Ottosson på Setterwalls Advokatbyrå klargör vad som gäller och ger konkreta tips på hur avtalsuppföljningen kan förbättras.

| 2019-02-15
Emily Tomas da Costa och Oskar Ottosson, Setterwalls Advokatbyrå.

Bristande avtalsuppföljning riskerar att medföra betydande negativa konsekvenser för en upphandlande myndighet såväl avtalsrättsligt som upphandlingsrättsligt. I bästa fall riskerar bristande avtalsuppföljning att resultera i en, för myndigheten, kommersiellt misslyckad affär.

I värsta fall riskerar den upphandlande myndigheten dessutom skadeståndsskyldighet, upphandlingsskadeavgift och kostsamma juridiska processer. Av det skälet bör avtalsuppföljning tas på största allvar och prioriteras i den löpande verksamheten.

När en myndighet underlåter att utnyttja de möjligheter till sanktioner ett upphandlat avtal ger kan det leda till att myndigheten, genom passivitet eller så kallat konkludent handlande*, riskerar att ha frånfallit det aktuella avtalsvillkoret.

Detta kan i förlängningen medföra problem när den upphandlande myndigheten väl bestämmer sig för att tillämpa en viss sanktion, om leverantören skulle invända att avtalsvillkoren har ändrats och att sanktionsmöjligheten inte längre gäller.

Erfarenhetsmässigt lutar sig upphandlare ofta mot bestämmelser om skriftlighetskrav i avtalet, alltså att ändringar måste vara skriftliga för att kunna göras gällande.

Sådana skriftlighetskrav utgör dock inte någon som helst garanti mot konkludenta ändringar av avtalsinnehållet.

Tvärtom är utgångspunkten att en bindande konkludent överenskommelse föreligger, trots att ett avtalat skriftlighetskrav inte efterlevts, om båda parterna inrättat sig efter en ordning som avviker från vad som avtalats ( se bland annat NJA 2015 s. 186).

Vidare kan myndighetens passivitet eller konkludenta handlande försvåra en eventuell hävning av avtalet. Ihållande brister ger nämligen inte automatiskt den upphandlande myndigheten rätt att omedelbart frånträda avtalet.

En obefogad hävning från den upphandlande myndighetens sida riskerar i stället att betraktas som ett väsentligt avtalsbrott, med följden att myndigheten ådrar sig skadeståndsansvar i förhållande till leverantören.

Vid en förestående hävning av avtalet är det därför viktigt att konkret kunna visa att det förekommit väsentliga brister vid avtalets fullgörande, exempelvis genom att den upphandlande myndigheten använt sig av de sanktioner som stått till buds utan att det lett till en förbättring från leverantörens sida.

Upphandlingsrättsligt riskerar dessutom myndighetens passivitet eller konkludenta handlande att betraktas som en väsentlig ändring av avtalsvillkoren under avtalets löptid och därmed som ett ”nytt” ingånget avtal som borde ha upphandlats enligt LOU.

Det kan nämligen inte uteslutas att en leverantör har avstått från att delta i den bakomliggande upphandlingen på grund av det obligatoriska krav som den upphandlande myndigheten sedan inte tillämpar.

Exempelvis kan det röra sig om höga vitesbelopp som kostnadskänsliga leverantörer inte trodde sig kunna bära, leveranstidpunkter som leverantörer inte trodde sig kunna uppfylla eller (obefintliga) ansvarsbegräsningar som inneburit en alltför stor affärsmässig risk för vissa leverantörer.

Vidare bör noteras att det i 17 kap. 17 § LOU numera även finns tvingande bestämmelser rörande villkor för avslutande av offentliga kontrakt, som den upphandlande myndigheten är skyldig att ange i något av upphandlingsdokumenten.

Exempelvis ska det vara möjligt för den upphandlande myndigheten att avsluta kontraktet om det varit föremål för en otillåten väsentlig ändring eller om leverantören vid tidpunkten för tilldelningsbeslutet egentligen borde ha uteslutits enligt 13 kap. 1 § LOU. Om myndigheten också har en skyldighet att i praktiken tillämpa dessa villkor framgår inte av lagtexten, men mycket talar för att så är fallet.

En ytterligare aspekt är att den upphandlande myndigheten försätter sig i en minst sagt ofördelaktig situation inför kommande upphandlingar, om den leverantör som misskött sig skulle lämna anbud på nytt.

I LOU finns en fakultativ möjlighet att utesluta leverantörer som gjort sig skyldiga till avtalsbrott vid fullgörandet av ett tidigare upphandlat kontrakt. En förutsättning är dock att bristerna medfört ”att det tidigare kontraktet har sagts upp i förtid eller lett till skadestånd eller jämförbara påföljder”.

Om den upphandlande myndigheten inte nyttjat sanktionsmöjligheterna i det tidigare avtalet, trots ihållande brister vid leverantörens fullgörande av sina åtaganden, riskerar myndigheten alltså att återigen tvingas dras med samma leverantör när leveransen upphandlas på nytt.

För att bli bättre på avtalsuppföljning bör den upphandlande myndigheten i ett första steg reflektera över orsakerna till att avtalsuppföljningen har brustit historiskt. Erfarenhetsmässigt kan nämligen konstateras att bristande avtalsuppföljning inte sällan beror på obalanserade kontraktsvillkor och en rädsla för att skada affärsrelationen med den befintliga leverantören.

Vid utformningen av avtalsvillkoren kan det därför exempelvis vara lämpligt att tillämpa olika höga vitesbelopp för olika bestämmelser i avtalet, beroendes på om det rör sig om ett åsidosättande av ett väsentligt åtagande (såsom dröjsmål i leverans) eller om leverantören till exempel endast brister i den månatliga rapporteringen till myndigheten.

Andra orsaker till att upphandlande myndigheter brister i sin avtalsuppföljning kan vara bristande resurser hos den upphandlande myndigheten eller att det saknas incitament i verksamheten för att följa upp upphandlade avtal, dvs. problem som behöver åtgärdas på en högre nivå i organisationen.

Sammantaget kan alltså avsaknaden av kontinuerlig avtalsuppföljning av upphandlade kontrakt generera kostsamma och långdragna problem, bland annat genom att den upphandlande myndigheten riskerar att ådra sig skadeståndsskyldighet, upphandlingsskadeavgift och andra rättsliga sanktioner.

Alldeles oavsett vad bristerna i avtalsuppföljningen beror på och hur bristerna kan åtgärdas kan det konstateras att en upphandlande myndighet har precis allt att vinna, och ytterst lite att förlora, på att regelbundet följa upp sina upphandlade avtal.

Emily Tomas da Costa

Oskar Ottosson

* Konkludent handlande innebär att båda parter agerar som om det förelåg ett avtal.

 

 

Anmäl dig till Upphandling24:s konferens Avtalsuppföljning 2.0

 

Läs mer: Juridik Avtalsuppföljning

Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer

Lämna ett svar Avbryt svar

Din e-postadress kommer inte publiceras. Obligatoriska fält är märkta *

Missa inte

Prenumerera på vårt nyhetsbrev!

En gång i veckan får du ett mejl med de viktigaste nyheterna i upphandlingsvärlden. Du får också information om våra kommande evenemang.

Fler nyheter

Har fokus på pris kontra kvalitet

Hur upphandlar man rätt kvalitet till rätt pris? Professor Mats Bergman vid Södertörns högskola har sammanställt aktuell forskning kring frågan.

Vill se mer innovationsupphandling

Antalet innovationsupphandlingar bör öka. Därför får Vinnova, Upphandlingsmyndigheten och PRV 84 miljoner kronor för att tydliggöra nyttan av forskning och innovation och öka kommersialiseringen av den.

Svårt att följa upp sociala krav

Dataskyddsförordningen gör det svårt att behandla personuppgifter och därmed följa upp krav på social hållbarhet i upphandling. Det anser Upphandlingsmyndigheten som vill se en översyn av reglerna.

Explosion för Svanenmärkt lek

Allt fler produkter för parker, utegym och lekplatser klarar miljömärkningen Svanen. Nu skärps kraven.

Avfallsbolag kan få böta 11 miljoner

Kommunala Stockholm Vatten har genomfört sex otillåtna direktupphandlingar av insamling och transport av avfall. Konkurrensverket yrkar på närmare 11 miljoner kronor i upphandlingsskadeavgift.

HFD prövar inte cykelupphandling

Högsta förvaltningsdomstolen tar inte upp Stockholms stads upphandling av hyrcyklar. Därmed står spanska Marfinas bud fast. Men flera andra invändningar återstår att prövas i förvaltningsrätten.

Lediga jobb

Strategisk upphandlare till Socialstyrelsen

  • Göteborgs Stad söker Förvaltningsjurist med upphandlingsrättslig inriktning
  • SKL Kommentus Inköpscentral söker Upphandlare
  • Upphandlare till SISAB
  • Region Jämtland Härjedalen söker Upphandlare för fastighetsrelaterade upphandlingar
  • Chalmers söker Upphandlare
  • Halmstad kommun söker Avtalscontroller
  • Halmstad kommun söker Upphandlare
  • Upphandlare inom IT till Helsingborgshem
  • Sida söker Inköpshandläggare
  • Driven upphandlingssamordnare till utbildningsförvaltningen
  • Strategisk Upphandlare till avdelningen för verksamhetsstöd
  • Upphandlare till Regionfastigheter i Lund
  • Folkhälsomyndigheten söker Upphandlare
  • Offentlig upphandlare / inköpsstrateg sökes till HBV
  • Telge söker Senior entreprenadinköpare

Senaste nyheterna

Har fokus på pris kontra kvalitet Har fokus på pris kontra kvalitet
Vill se mer innovationsupphandlingVill se mer innovationsupphandling
Svårt att följa upp sociala kravSvårt att följa upp sociala krav
Explosion för Svanenmärkt lek Explosion för Svanenmärkt lek
Avfallsbolag kan få böta 11 miljonerAvfallsbolag kan få böta 11 miljoner
HFD prövar inte cykelupphandlingHFD prövar inte cykelupphandling
Tar klivet till konsultvärlden Tar klivet till konsultvärlden
Tvivel om nyttan med skyndsamhet Tvivel om nyttan med skyndsamhet

Senaste kommentarerna

  • Avfallsbolag kan få böta 11 miljonerMonica. Jag har svårt att finna något bättre forum än detta för att diskutera hur upphandlingar bör genomföras. Den upphandlingslagstiftning...
  • Avfallsbolag kan få böta 11 miljonerUrban. Om du vet att en viss tjänsteman är korrupt eller "slarvar" i den här upphandlingen kanske du ska hantera...
  • Avfallsbolag kan få böta 11 miljonerMonica, vad menar du? Det står ju klart och tydligt, "de ansvariga tjänstemännen", samt "korrupta och/eller slarviga kommunala tjänstemän". Det...
  • Avfallsbolag kan få böta 11 miljonerUrban, vad baserar du ditt påstående på? Det är ganska magstarkt att anklaga en hel yrkeskår för att vara korrupta...
  • Avfallsbolag kan få böta 11 miljoner320 miljoner utan LOU. Typiskt Stockholmskommuner. De tror alltid att de kan göra som de vill och är så stora...

Shortcodes Ultimate

Aktuella utbildningar

  • Anbuds­utvärdering – med utvärderings­modeller och -kriterier | 15 april
  • Kvalificerad IT-upphandlare | 21-22 april
  • Praktisk avtalsrätt inom LOU och LUF | 11 maj
  • Få fart på er avtals­förvaltning | 12 oktober
  • Leda upphandlingar effektivt | 14 oktober
  • Kvalificerad entreprenad­upphandlare | 20-21 oktober
  • Säkerhetsskyddad upphandling | 9 november

Guide – upphandla moduler

Upphandling24 har tillsammans med bolag i branschen tagit fram en guide för att upphandla moduler. Läs hela den 13-sidiga pdf:en och få tips och råd från upphandlare, leverantörer och jurister. Guiden är kostnadsfri.

Annons

Tryggare avtal för båda parter

Aff har revolutionerat avtal och upphandlingar för tjänsteentreprenader. ”Nyckeln till framgång är att branschens parter tillsammans står bakom Aff”, säger advokaten Pehr Jacobson, som utvecklat konceptet sedan starten 1995.

Nyhetsbrev

Prenumerera på vårt nyhetsbrev!

En gång i veckan får du ett mejl med de viktigaste nyheterna i upphandlingsvärlden. Du får också information om våra kommande evenemang.

Prenumerera, nyhetsbrev
Typ av verksamhet *
Specialområde
Jag godkänner att mina uppgifter lagras (integritespolicy) *

Om Upphandling24

Upphandling24 ges ut av PMP Public Media Partner AB. Ansvarig utgivare: Helle Kierkegaard

 

Kontaktuppgifter

Postadress: Upphandling24, Mariebergsgatan 15, 112 19 Stockholm
Besöksadress: Tegnérgatan 39,  Stockholm

Länkar

Personuppgiftspolicy »
Prenumerera på nyhetsbrev »
Annonsera »