Då kan domstolen tlllfälligt stoppa ett avtal

1. Sammanfattning

I mål om ogiltigförklaring av avtal enligt LOU kan förvaltningsdomstolen besluta att ett avtal tillsvidare inte får fullgöras (interimistiskt beslut).
Vid bedömningen av om ett sådant interimistiskt beslut ska fattas ska domstolen
pröva om det är sannolikt att avtalet kommer ogiltigförklaras, och
beakta vilken betydelse det har för enskilda och allmänna intressen att fullgörelse av avtalet tillfälligt stoppas.

2. Fakta i målet

Samres AB (Samres) ansökte hos Förvaltningsrätten i Linköping om överprövning av en upphandling som AB Östgötatrafiken (Östgötatrafiken) uppgavs ha inlett. Upphandlingen skulle enligt Samres röra konsulttjänster för att etablera en regionbeställningscentral. Förvaltningsrätten avvisade ansökan med motiveringen att det inte fanns någon upphandling för en sådan tjänst som Samres gjort gällande som kunde bli föremål för prövning.

Samres överklagade avvisningsbeslutet hos Kammarrätten i Jönköping (mål nr 2957-13). Under handläggningen upplystes att Östgötatrafiken ingått avtal med ett annat bolag beträffande avrop av rekryteringstjänster till en regionbeställningscentral för samordning av den särskilda kollektivtrafiken.

Samres justerade därför sitt överklagande till att i stället avse ogiltigförklaring av detta avtal. Samres yrkade bl.a. att kammarrätten interimistiskt skulle förordna att avtalet inte skulle få fullgöras. Kammarrätten meddelade prövningstillstånd samma dag och biföll samtidigt yrkandet om interimistiskt förordnande.

Därefter inkom ett yttrande från Östgötatrafiken där bolaget bl.a. yrkade att kammarrätten skulle ompröva det interimistiska beslutet. Kammarrätten upphävde beslutet.

Efter ytterligare skriftväxling upprepade Samres sitt yrkande om interimistiskt förordnande. Kammarrätten biföll yrkandet.

Östgötatrafiken överklagade detta nya interimistiska beslut till Högsta förvaltningsdomstolen (HFD) och yrkade att beslutet skulle upphävas. Östgötatrafiken menade att det förelåg ett tvingande allmänintresse för avtalets bestånd och att Samres inte visat något tillräckligt starkt motstående intresse.

3. Domstolens bedömning

Frågan i målet gäller förutsättningarna för ett interimistiskt beslut vid överprövning av ett avtals giltighet.

HFD konstaterade inledningsvis att det i 16 kap. lagen om offentlig upphandling (LOU) finns två olika paragrafer som reglerar interimistiska förordnanden. I den första av dessa anges förutsättningarna för ett interimistiskt beslut under pågående upphandling (16 kap 9 §). I den andra anges förutsättningarna för ett sådant beslut vid överprövning av ett avtals giltighet (16 kap 16 §). I båda paragraferna anges att rätten får avstå från att fatta ett interimistiskt beslut om den skada eller olägenhet som åtgärden skulle medföra kan bedömas vara större än skadan för leverantören.

En domstols möjlighet att överpröva en upphandling upphör när ett avtal sluts, varför ett interimistiskt beslut under en pågående upphandling (16 kap. 9 § LOU) har ansetts vara ett sätt för domstolen att skaffa sig tid för att kunna genomföra en överprövning. HFD framhöll, med stöd av RÅ 2003 ref. 64 och RÅ 2005 ref. 17 samt SOU 2006:28 s. 296, att ett sådant beslut skiljer sig från ett beslut om inhibition eller motsvarande beslut med stöd av 28 § FPL.

Möjligheten att överpröva giltigheten av ett avtal upphör däremot enligt HFD inte vid någon viss tidpunkt. HFD fann därför att den i målet aktuella situationen var en annan än den som motiverade 2003 års avgörande, och att den föranleder det slags överväganden som ska göras i fråga om beslut med stöd av 28 § FPL.

För sådana beslut med stöd av 28 § FPL har det etablerats en praxis av innebörd att domstolen bl.a. har att göra en sannolikhetsbedömning av det möjliga utfallet av den slutliga prövningen och beakta vilken betydelse det har för enskilda och allmänna intressen att verkställigheten av ett beslut skjuts upp (Wennergren och von Essen, Förvaltningsprocesslagen m.m. – En kommentar, 2013, s. 259 ff.).

I sak konstaterade HFD att kammarrätten hade meddelat prövningstillstånd i det dit överklagade målet, som kommit att handla om överprövning av ett avtals giltighet. Enligt HFD:s mening hade det inte framkommit tillräckliga skäl för ett interimistiskt beslut i målet. HFD fann därför att det överklagade beslutet skulle upphävas.

4. Analys och konsekvenser

Rättspraxis om interimistiska beslut i mål om offentlig upphandling har hittills huvudsakligen gällt ”vanliga” överprövningsmål, dvs. yrkanden enligt 16 kap. 9 § LOU om att avtal tills vidare inte får ingås. Det är därför välkommet att HFD nu även har lämnat vägledning för prövningen av interimistiska yrkanden i mål om ogiltigförklaring av avtal, dvs. yrkanden enligt 16 kap. 16 § LOU om att avtal tillsvidare inte får fullgöras.

De två paragraferna om interimistiska beslut i 16 kap. 9 och 16 §§ LOU har delvis olika syften, även om ordalydelsen i andra stycket i båda paragraferna avseende den intresseavvägning som ska göras är identisk. Det är därför inte förvånande att HFD anser att bedömningen enligt respektive paragraf föranleder olika slags avväganden.

I praxis rörande interimistiska beslut enligt 16 kap. 9 § LOU (dvs. att avtal tills vidare inte får ingås) har HFD uppställt låga krav på leverantörens skäl för ett interimistiskt beslut. Av HFD:s praxis framgår att ett sådant beslut kan fattas enbart i syftet att garantera leverantören en rätt till överprövning av upphandlingen och att det finns en stark presumtion för att ett interimistiskt beslut ska fattas (RÅ 2003 ref. 64 och RÅ 2005 ref. 17).

När det gäller yrkanden om interimistiska beslut enligt 16 kap. 16 § LOU (dvs. att avtalet tillfälligt stoppas) ska domstolen enligt vad HFD uttalar i det aktuella målet bl.a. pröva om det är sannolikt att avtalet kommer att ogiltigförklaras i den slutliga prövningen (dvs. i den instans som fattar det interimistiska beslutet).

HFD:s bedömning i det aktuella målet innebär därför, enligt vår uppfattning, att det ställs högre krav på leverantörens skäl för ett interimistiskt beslut enligt 16 kap. 16 § LOU om att avtalet inte får fullgöras jämfört med skälen för ett interimistiskt beslut enligt 16 kap. 9 § LOU om att avtal inte får ingås. Presumtionen för att ett interimistiskt beslut ska fattas är således svagare vid prövning av om ett avtal tills vidare inte får fullgöras jämfört med prövningen av om ett avtal inte får ingås.

Om ett avtal hinner fullgöras innan ett mål om ogiltigförklaring hunnit avgöras kan den klagande leverantören gå miste om möjligheten att konkurera om kontraktet om inte ett interimistiskt beslut meddelas. Om kraven på leverantörens skäl för ett interimistiskt beslut ställs för högt kan därför värdet av att vinna målet om ogiltigförklaring helt eller delvis gå förlorat. Det är därför bra att HFD slår fast att det, utöver sannolikhetsbedömningen, även ska beaktas vilken betydelse det har för enskilda, dvs primärt den klagande leverantören, och allmänna intressen, dvs primärt den upphandlande myndigheten, att ”verkställigheten av ett beslut skjuts upp”– dvs. att fullgörelse av avtalet tillfälligt stoppas. Om ett uteblivet interimistiskt beslut innebär att avtalet i sin helhet kommer att fullgöras måste enligt vår mening den klagande leverantörens intresse väga tungt när domstolen vid en sannolikhetsbedömning finner att avtalet bör ogiltigförklaras.