I början av juni klubbade riksdagen igenom de nya särbestämmelserna för idéburna organisationer.
Från den 1 januari 2023 finns därmed möjlighet att reservera vissa upphandlingar av välfärdstjänster för dessa.
Förlaget har kritiserats av bland andra Svenskt Näringsliv, som menar att ändringen av LOU sannolikt inte är förenlig med EU-rätten.
Men nu visar en ny dom (C-436/20 ASADE) från EU-domstolen att så inte är fallet.
Domstolen slår fast att artikel 77 i LOU-direktivet inte det enda tillåtna sättet att reservera upphandlingar av sociala tjänster till organisationer som saknar vinstsyfte.
Enligt upphandlingsjuristen Mathias Sylvan är domen ett välkommet stöd för alla som vill rikta upphandlingar av välfärdstjänster till idéburna aktörer utan de tidsbegränsningar som gäller enligt bestämmelsen i 19 kap. 25 paragrafen LOU.
– Domen kan också ses som ett stöd för den nya bestämmelsen om reserverade upphandlingar, vars laglighet har ifrågasatts, säger Mathias Sylvan.
Så enkelt kan man inte säga att rättsfallet ska tolkas.
EU-domstolen skriver i punkten 91,
”När den omständigheten att privata enheter med vinstsyfte utesluts från förfaranden för offentlig upphandling som avser tillhandahållande av sådana sociala tjänster motiveras av sådana överväganden strider det inte mot likhetsprincipen, i den mån detta uteslutande faktiskt bidrar till att uppnå sociala mål och mål avseende solidaritet och budgetmässig effektivitet som ligger till grund för detta system (se, analogt, dom av den 11 december 2014, Azienda sanitaria locale n. 5 ”Spezzino” m.fl., C‑113/13, EU:C:2014:2440, punkt 60, och dom av den 28 januari 2016, CASTA m.fl., C‑50/14, EU:C:2016:56, punkt 63).
Denna analys saknas i propen.
Till skillnad från Mattias tidigare resonemang framgår nu också tydligt att detta är frågan en ekonomisk tjänst enligt EU-rätten.
Jo Ellen, det finns en sådan analys. Du hittar den på sidorna 34-38 i proposition 2021/22:135.
Nej Ellen, EU-domstolens svar i C-436/20 ASADE är inte ett bevis på att helt eller huvudsakligen skattefinansierade välfärdstjänster är ekonomiska tjänster. Tvärtom, eftersom EU-domstolen slår fast att välfärdstjänster som tillhandahålls enligt samma generella solidaritetsprincip som gäller för sjukvården i Slovakien (C-262/18 P Dôvera) är icke-ekonomisk, (se ASADE, p. 64). Merparten av välfärdstjänster i Sverige utförs enligt denna generella solidaritetsprincip, dvs. en princip som innebär att välfärd ges till alla efter behov och inte efter betalningsförmåga eller risk. I Sverige står utförarna dessutom under statlig tillsyn och i många fall gäller tillståndsplikt. Detta bortser HFD från i HFD 2020 ref. 15. Jag gör gällande att merparten av svenska välfärdstjänster är icke-ekonomiska precis som sjukvården i Slovakien.
Den spanska lagen i ASADE omfattar emellertid en salig blandning av sociala tjänster varav vissa tillhandahålls enligt en selektiv solidaritetsprincip, dvs. solidariteten gäller bara för vissa, t.ex. personer med låga inkomster. Ett sådant exempel är subventionerat boende (se förslag till avgörande, p. 56). Ett annat ord för detta är social housing vilket innebär en lägre hyra för personer med låga inkomster men också ett boende med en lägre standard. I Sverige har vi inte social housing eftersom det anses vara segregerande och stigmatiserande. Subventionerat boende är hur som helst helt säkert en ekonomisk tjänst, dels därför att även en subventionerad hyra normalt är så stor att den ska betraktas som ersättning, dels därför att de stora flertalet hyresgäster betalar en hyra som inte är subventionerad.
Eftersom den spanska domstolen inte närmare preciserar vilka sociala tjänster man vill att EU-domstolen uttalar sig om (se p. 72) konstaterar EU-domstolen att ”åtminstone vissa sociala tjänster till enskilda” utförs mot ersättning och därmed är ekonomiska (se ASADE, p. 66). Något mer utförligt eller differentierat svar ger inte EU-domstolen vilket jag är den förste att beklaga.
@Mattias – är inte helt säker på att jag förstår det sistnämnda resonemanget. Detta då många av sociala tjänsterna i Sverige också tillhandahålls genom en selektiv solidaritetsprincip ex äldreboende, skyddat boende etc. Dessa får du endast tillgång till om du uppfyller vissa kriterier.
Det EU-domstolen definierar som ett välfärdsystem som ”genomför solidaritetsprincipen” i Dôvera motsvaras av vad förre fp-ledaren Bengt Westerberg beskriver som svensk ”generell välfärdspolitik” i en artikel i Dagens Arena (i samma artikel beskriver Westerberg också hur den generella välfärdspolitiken skiljer sig från den selektiva välfärdspolitiken):
https://www.dagensarena.se/opinion/bengt-westerberg-starka-argument-generell-valfardspolitik/
Enligt Westerberg omfattar den generella välfärdspolitiken alla medan den selektiva bara omfattar vissa. Ett exempel är utbildning som enligt skollagen ska vara avgiftsfri oavsett om eleven har rika eller fattiga föräldrar. Vidare är utbildningen avgiftsfri både på en kommunal skola och en privat friskola.
Den omständigheten att välfärden gäller lika för alla innebär emellertid inte att alla har rätt till samma insatser. Äldreomsorg är behovsprövad. Det är förmodligen det du syftar på med ”uppfyller vissa kriterier”. Men behovsprövningen utgår endast från den enskildes behov, inte från hur mycket hen betalar i egenavgift eller i skatt. Vidare baseras egenavgiften på personens inkomst. Det finns alltså ingen relation mellan egenavgiften och värdet på den omsorg som personen erhåller vilket är centralt för att det ska ekonomisk verksamhet (se Dôvera, p. 59). Det finns också en maxtaxa. Äldreomsorg är dessutom skattefinansierad till mer än 90 procent, se rapport från Myndigheten Vård- och omsorgsanalys: file:///C:/Users/Admin/Downloads/Rapport-2021-7-Nordens-äldreomsorg%20(1).pdf, s. 12 och s. 79. Jag gör gällande att äldreomsorgen i Sverige tillhandahålls enligt samma solidaritetsprincip som sjukvården i Slovakien (Dôvera). Den är därmed icke-ekonomisk. Eftersom LOU, precis som LOU-direktivet, inte omfattar icke-ekonomisk verksamhet har HFD gjort en felaktig bedömning.
Enligt HFD 2020 ref. 15 är äldreomsorgen ekonomisk verksamhet därför att det finns konkurrens. Men så var det också i Dôvera (och i ASADE). Den omständigheten att det rådde konkurrens mellan de slovakiska sjukvårdsbolagen och att två av tre sjukvårdsbolag dessutom var privata vinstsyftande aktiebolag innebar inte att sjukvården var en ekonomisk verksamhet enligt EU-domstolen (Dôvera, p. 42-48 och 61). Detta därför att alla tre utförare måste tillhandahålla sjukvård enligt samma solidaritetsprincip och att de stod under statlig tillsyn (Dôvera p. 51 och 59-60). Jag utvecklar analysen bland annat i en artikel i Upphandlingsrättslig Tidskrift.
Dôvera avsåg statsstöd men i ASADE, p. 64, slår EU-domstolen fast att samma sak också ska gälla för offentlig upphandling.
Tack för att utförligt och fint svar även om jag till viss del inte är helt enig.