Skip to content
  • Om oss
  • Kontakta oss
  • Nyhetsbrev
  • Annonsera
Upphandling24
  • Nyheter
    • Debatt
    • LOU
    • Förvaltningsrätten
    • Direktupphandling
    • Överprövning
    • Ramavtal
  • Karriär
    • Lönestatistik
    • Lediga jobb
    • Platsannonsera
    • Student
    • Utbildningar
  • Konferens
  • Utbildning
  • Nätverk
    • Upphandlare
    • Avtalsuppföljning
    • Entreprenadupphandlare
    • IT-upphandlare
  • Om oss
    • Om oss
    • Kontakta oss
    • Nyhetsbrev
  • Annonsera
    • Platsannonsera
    • Annonsera

EU-dom: Likvärdig produkt ska bevisas redan i anbudet

RättsfallsanalysEn upphandlare som definierar upphandlingsföremålet genom att hänvisa till varumärke, patent, typ, ursprung eller tillverkning är tvungen att ha med orden ”eller likvärdig” för att inte gynna en viss leverantör. Ett förhandsavgörande från EU-domstolen tar upp när en leverantör som erbjuder en likvärdig produkt behöver bevisa att produkten är likvärdig. Joakim Lavér och Sven Olsson, Snellman Advokatbyrå, analyserar domen.

| 2018-09-18
Sven Olsson och Joakim Lavér.

Bakgrund

Aziendea Transporti Milanesi, ATM, är ett offentligt ägt bolag som ansvarar för driften av kollektivtrafiken i Milano. ATM inledde ett öppet anbudsförfarande gällande tilldelningen av ett kontrakt avseende leverans av originalreservdelar till bussar och trådbussar av märket Iveco. I enlighet med artikel 34.8 i ÄLUF-direktivet angavs att även likvärdiga reservdelar skulle accepteras.

Av upphandlingsdokumenten framkom att med ”originalreservdelar” avsågs delar som hade tillverkats av Iveco eller av dess leverantörer som då kunde intyga att delarna hade tillverkats enligt Ivecos specifikationer och produktionsstandarder. ”Likvärdiga reservdelar” definierades som delar tillverkade av ett företag som kunde intyga att reservdelarnas kvalitet överensstämde med kvaliteten hos de komponenter som använts för monteringen av fordonet och hos de reservdelar som Iveco tillhandahåller.

Två företag deltog i anbudsförfarandet varav det ena Iveco Orecchia kunde erbjuda de efterfrågade originaldelarna. Den andra leverantören, Var, kunde inte erbjuda originaldelarna men tilldelades efter avslutat anbudsförfarande kontraktet.

Tvisten och frågan vid de nationella domstolarna

Iveco överklagade tilldelningsbeslutet till en regional förvaltningsdomstol och yrkade att beslutet skulle ogiltigförklaras. Domstolen biföll överklagandet med hänvisning till att Var varken när anbudet lämnades eller senare under upphandlingsförfarandet hade visat att de produkter de erbjöd var likvärdiga med originaldelarna.

Domen överklagades av Var och ATM till Consiglio di Stato (Högsta förvaltningsdomstolen i Italien) som betonade att det inte framgår av artikel 34.8 i ÄLUF-direktivet att en anbudsgivare måste bevisa att dess produkt är likvärdig med originalprodukten redan i samband med anbudsinfordran.

Enligt domstolen skiljer sig bestämmelsen därigenom från artikel 34.5 i ÄLUF-direktivet enligt vilken en upphandlande myndighet inte får förkasta ett anbud från en leverantör i vilket leverantören visat att dennes anbud uppfyller den standard eller den bedömning som motsvarar de prestanda- eller funktionskrav som myndigheten ställt upp.

I dessa fall av ”likvärdiga lösningar” var anbudsgivaren enligt artikel 34.5 i ÄLUF-direktivet skyldig att i samband med anbudsinfordran visa att de lösningar som föreslås på ett likvärdigt sätt uppfyller de krav som anges i upphandlingsdokumenten.

Mot en sådan bakgrund förklarade domstolen målet vilande och ställde följande tolkningsfrågor till EU-domstolen:

  1. Ska artikel 34.8 i ÄLUF-direktivet tolkas så, att bevis för att de erbjudna produkterna är likvärdiga med originalprodukterna ska företes redan när anbudet lämnas?
  2. Om den föregående tolkningsfrågan besvaras nekande: hur ska iakttagandet av principerna om likabehandling, opartiskhet, fri konkurrens och god förvaltningssed samt de övriga anbudsgivarnas rätt till försvar och rätt att yttra sig i ett kontradiktoriskt förfarande säkerställas?

EU-domstolens bedömning

Domstolen konstaterar att de tekniska specifikationerna i upphandlingsdokumenten ska tillåta anbudsgivare att delta på lika villkor och får inte innebära omotiverade hinder mot att offentlig upphandling öppnas för konkurrens. Det är enligt domstolen mot den bakgrunden som hänvisningar till varumärke, patent etcetera som huvudregel inte får göras.

Domstolen konstaterar, på samma sätt som Consiglio di Stato noterat, att det inte framgår av artikel 34.8 i ÄLUF-direktivet när eller hur under upphandlingsförfarandet som det ska bevisas att den produkt som en anbudsgivare föreslår är ”likvärdig”.

Men domstolen poängterar att det uttryckligen framgår av artikel 34.3-5 i ÄLUF-direktivet att anbudsgivaren, när de tekniska specifikationerna fastställs med till exempel hänvisning till vissa standarder, redan i sitt anbud ska visa att denne uppfyller kraven i kontraktshandlingarna.

Därefter går domstolen vidare och anger att det av artikel 34.3-5 i ÄLUF-direktivet följer att paragraferna innehåller ”allmänna bestämmelser” om bland annat på vilka sätt anbudsgivaren kan bevisa att anbudet uppfyller de krav som anges i de tekniska specifikationerna och vid vilken tidpunkt det ska ske. Mot bakgrund av de allmänna bestämmelserna i artikel 34.3-5 innehåller undantaget i 34.8, som enligt domstolen på grund av sin art ska tolkas strikt, inga särskilda bestämmelser.

Av det sagda följer enligt domstolen att när den upphandlande myndigheten använder sig av den möjlighet som den aktuella bestämmelsen i artikel 34.8 ger, måste den kräva att den anbudsgivare som önskar utnyttja möjligheten att föreslå produkter som är likvärdiga med dem som definieras genom hänvisning till varumärke, ursprung eller tillverkning, redan i sitt anbud bevisar att de berörda produkterna är likvärdiga.

Domstolen grundar sin tolkning framför allt på principerna om likabehandling och öppenhet. Principerna utgör enligt domstolen grunden för unionslagstiftningen om förfarandena vid offentlig upphandling och de innebär i detta fall att anbudsgivarna ska behandlas lika både när de utarbetar sina anbud och när anbuden prövas av den upphandlande myndigheten.

Om en anbudsgivare kunde bevisa att dennes produkter var likvärdiga efter det att anbudet hade lämnats, skulle anbuden från samtliga anbudsgivare enligt domstolen inte vara underkastade samma villkor vid tidpunkten för utvärderingen av anbuden.

Eftersom den första tolkningsfrågan besvarades jakande saknade domstolen anledning att ta ställning till den andra frågan.

Analys

Möjligheten att definiera upphandlingsföremålet genom att hänvisa till varumärke, patent, typ, ursprung eller tillverkning är i sig ett avsteg från icke-diskrimineringsprincipen vilket får anses framgå av första stycket i 9 kap. 6 § LOU/LUF som föreskriver att sådana hänvisningar som regel inte får göras. Undantaget i 9 kap. 6 § andra stycket LOU/LUF motiveras dock av att det ibland inte är möjligt att beskriva det som ska upphandlas utan att inkludera sådana hänvisningar.

Bestämmelsens andra stycke är alltså av undantagskaraktär men avgörandet visar på att när det väl är tillämpligt  råder inga lättnader i bevisbördan för den leverantör som erbjuder en produkt likvärdig den originalprodukt som åsyftas genom den direkta hänvisningen. Avgörandet får anses vara både rimligt och väntat. Ett motsatt slut där domstolen hade kommit fram till att anbudsgivare som erbjuder en ”likvärdig produkt” först senare under upphandlingsförfarandet behöver bevisa på vilket sätt produkten motsvarar den hänvisade produkten hade inte varit i linje med principerna om öppenhet och likabehandling. Att leverantören redan i anbudet behöver lägga fram bevisning som styrker likvärdigheten främjar öppenheten i upphandlingsförfarandet och i ett större perspektiv även en sund konkurrens.

Det är värt att notera vad avgörandet innebär för den upphandlande myndigheten. Myndigheten ”måste kräva” att den anbudsgivare som föreslår en likvärdig produkt redan i anbudet bevisar att de berörda produkterna de facto är likvärdiga. Detta uttalande ställer rimligtvis krav på hur den upphandlande myndigheten utformar sitt förfrågningsunderlag i situationer när 9 kap. 6 § andra stycket LOU/LUF är tillämpligt.

Sammanfattning

  • En leverantör behöver redan i sitt anbud bevisa att den produkt som leverantören kan tillhandahålla är likvärdig med en produkt som definierats enligt LOU/LUF 9 kap. 6 § andra stycket.
  • Det åligger den upphandlande myndigheten att kräva av anbudsgivaren att sådan bevisning lämnas redan i anbudet.

Målnummer och domstol

EU-domstolens dom (fjärde avdelningen) av den 12 juli 2018. Mål C-14/17.

Allmänt om tillämpliga bestämmelser

I målet är det den italienska implementeringen av det äldre LUF-direktivet 2004/17/EG som är tillämpligt men samtliga berörda bestämmelser återfinns i såväl de nu gällande direktiven som Lagen (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna, LUF, och Lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOU. I LUF respektive LOU återfinns den aktuella bestämmelsen i 9 kap. 6 §.

Läs mer: JuridikRättsfallsanalys

Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer

Lämna ett svar

Din e-postadress kommer inte publiceras. Obligatoriska fält är märkta *

Fler nyheter

I morgon firas Upphandlarens dag

Även om den 23 september är en lördag i år – eller kanske just därför – är det läge att fira i morgon. Då är det nämligen Upphandlarens dag.

Drar paralleller med Ryssbojkott

Hösten 2022 hamnade Göteborgs inköpschef Henrik Karlsson i hetluften sedan han kritiserat en leverantörs val att konferera på Mallorca. Ett år senare drar han paralleller med både bojkotten av företag med Rysslandskoppling och med storföretag som granskar sina kunder.

Foto: Universeum

Stiftelser kan omfattas av LOU

Offentligt styrda stiftelser kan vara skyldiga att upphandla enligt LOU. Det slår Konkurrensverket fast efter en granskning av vetenskapscentret Universeum i Göteborg.

UHM får krympt budget

Uppdaterat

Regeringen bantar Upphandlingsmyndighetens budget nästa år. 12 miljoner kronor för arbetet med cirkulär och fossilfri upphandling dras in. Det framgår av statsbudgeten för 2024. ”Ett tufft besked”, säger generaldirektör Inger Ek.

Föreslås få starkare muskler

Regeringen vill ge Konkurrensverket makten att besluta om upphandlingsskadeavgift. Dessutom bör taket för avgiften höjas från 10 till 20 miljoner kronor. Lagändringarna, som ska motverka otillåtna direktupphandlingar, föreslås träda i kraft den 1 januari 2024.

Så rundar kommunerna LOU

Många kommuner hyr in PR-konsulter, samtalstränare och lärare utan någon egentlig upphandling. Det menar techentreprenören Jens Nylander som digitaliserat 10 miljoner leverantörsfakturor.

Lediga jobb

Stockholms stad logotyp

Upphandlare Drift och Underhåll till Micasa

Karlskrona kommun

Upphandlare till Karlskrona kommun

  • Inköpare med inriktning Entreprenad, Tekniska konsulter och Drift & underhåll, Stockholm/Linköping
  • Inköpare/Avtalsansvarig inom Energi till Adda Inköpscentral
  • Upphandlare till Sundsvalls kommun
  • Avropare till Säkerhetspolisen
  • Strategisk Inköpare till Luftfartsverket, LFV
  • Inköpare med inriktning Entreprenad, Tekniska konsulter och Drift & underhåll, Stockholm/Linköping

Senaste nyheterna

I morgon firas Upphandlarens dagI morgon firas Upphandlarens dag
Drar paralleller med RyssbojkottDrar paralleller med Ryssbojkott
Stiftelser kan omfattas av LOUStiftelser kan omfattas av LOU
UHM får krympt budgetUHM får krympt budget
Föreslås få starkare musklerFöreslås få starkare muskler
Så rundar kommunerna LOUSå rundar kommunerna LOU
Tillbaka i konsultrollenTillbaka i konsultrollen
”Hemlöshet” hotar anrik klubb”Hemlöshet” hotar anrik klubb
ANNONS FRÅN BOKABUSS

Ny tjänst gör det enklare att upphandla bussresor

Bokabuss.nu gör det enkelt för dig som jobbar inom offentlig sektor att upphandla bussresor för både mindre och större sällskap. Med vår tjänst är det enkelt att hitta en prisvärd buss i lagom storlek för bussresor till olika destinationer, säger Ludwig Lindström, Country Manager Sverige.

Senaste kommentarerna

  • ”LOU driver upp byggpriserna”Att fulhandla utan LOU leder i normalfallet till korruption och sämre konkurrens. Att allmännyttan skulle göra bättre affärer utan LOU...
  • Drar paralleller med RyssbojkottProblemet med Henriks agerande hösten 2022 var att: -Av hundratals leverantörer som har Göteborg som kund och ibland flyger, så...
  • Nya krav för konkurrensenKan ni inte länka till de nya kraven på uppgiftslämning från 1 januari 2024 i artikeln? Det är inte omöjligt...
  • Nya krav för konkurrensenMycket bra initiativ av regeringen. Dock så gäller det förmodligen bara de upphandlingar som efterannonseras, vilket ger en marginell effekt....
  • ”LOU driver upp byggpriserna”Det var väl ingen som hyllade samverkansentreprenader utan nämnde att det finns goda exempel av sådana projekt, precis som det...
ANNONS FRÅN HBV

HBV upphandlar försäkrings­förmedlar­tjänster

HBV utvecklar sitt erbjudande till medlemmarna genom att upphandla försäkringsförmedlartjänster. För Allmännyttans inköpsfunktion innebär detta ytterligare fyra spännande områden där HBV kan bidra med sin kunskap och expertis. Beräknad avtalsstart är 1 mars 2024.

Aktuella utbildningar

  • Anbuds­utvärdering | 18 oktober
  • Agil upphandling | 19 oktober
  • Kvalificerad entreprenad­upphandlare | 25-26 oktober
  • Säkerhetsskyddad upphandling | 9 november
  • Praktisk avtalsrätt inom LOU och LUF | 14 november
  • Få fart på er avtals­förvaltning | 15 november
  • Förhandling som redskap inom offentlig upphandling | 16 november
  • Kvalificerad IT-upphandlare | 22-23 november
  • Leda upphandlingar effektivt | 30 november
  • Hållbar upphandling | 5 december
  • LOU på två dagar | 6-7 december
  • Entreprenadupphandling och AMA AF | 11 december
  • Ramavtal – fördjupnings­kurs | 18 januari 2024

Få vårt nyhetsbrev

Håll dig informerad om de senaste nyheterna inom offentlig upphandling! Prenumerera på Upphandling24:s kostnadsfria nyhetsbrev.

Prenumerera, nyhetsbrev
Typ av verksamhet *
Specialområde
Jag godkänner att mina uppgifter lagras (integritespolicy) *

RSS Analyser från Inköpsrådet

  • Risk för skada om upphandling görs om
  • Vem ska besluta om avgift mot KKV?
  • Menar vi allvar med dialog?
  • Sexmånadersfristen klargörs
  • Pålitliga fakta bygger förtroende
  • Flera mål i retur efter rättegångsfel
  • Enbart sanningsförsäkran räcker inte
  • Bättre hållbara affärer nu!
  • Koncernbolags anbud inte självständiga
  • Terrorhot — så påverkas upphandlingar
ANNONS FRÅN UPPHANDLING24

”Tillsammans utgör vi en enorm kunskapsbank”

Vill du hålla jämna steg med den snabba utvecklingen inom IT-branschen och känna dig mindre ensam på jobbet? I det digitala nätverket för IT-upphandlare möter du experter och kollegor från hela Sverige för diskussioner och erfarenhetsutbyte med föreläsningar om det senaste med konkreta råd och tips.

Om Upphandling24

Upphandling24 ges ut av PMP Public Media Partner AB. Ansvarig utgivare: Helle Kierkegaard

Kontaktuppgifter

Adress: Upphandling24, Tegnérgatan 39, 111 61 Stockholm

Länkar

Personuppgiftspolicy »
Prenumerera på nyhetsbrev »
Annonsera »