Skip to content
  • Om oss
  • Kontakta oss
  • Nyhetsbrev
  • Annonsera
Upphandling24
  • Nyheter
    • Debatt
    • Expertsvar
    • LOU
    • Nya LOU
    • Förvaltningsrätten
    • Direktupphandling
    • Överprövning
    • Ramavtal
    • Juridisk krönika
    • Rättsfallsanalys
  • Karriär
    • Lönestatistik
    • Lediga jobb
    • Platsannonsera
    • Student
    • Utbildningar
  • Konferens
  • Utbildning
  • Nätverk
    • Upphandlare
    • Anbud
    • Avtalsuppföljning
    • Entreprenad
    • IT-upphandling
  • Kompendier
  • Om oss
    • Om oss
    • Kontakta oss
    • Nyhetsbrev
  • Annonsera
    • Platsannonsera
    • Annonsera

”Får vi bortse från kraven igen?”

JuridikI en dom från Kammarrätten i Sundsvall tycks frågan om så kallad pragmatisk bedömning av skallkrav ha återuppväckts. Enligt Peter Riiga är avgörandet sannolikt en engångsavvikelse, men det finns en risk att den ger upphov till felaktiga bedömningar. När görs en pragmatisk bedömning bäst - vid utformningen av upphandlingsdokumenten eller i utvärderingen?

| 2020-02-05
Peter Riiga, jurist, Insatt.

Vadå pragmatisk bedömning?
För ett antal år sedan tillämpade kammarrätterna ibland en pragmatisk bedömning av skallkravsbrister. Detta innebar i korthet att det kunde anses strida mot proportionalitetsprincipen att förkasta anbud även om anbudet brast mot ett obligatoriskt krav, om bristen framstod som obetydlig i sammanhanget.[1]

Synsättet möjliggjorde förvisso för en pragmatisk behandling av materiellt godtagbara anbud behäftade med formaliabrister.

Problemet var bara att det aldrig ansågs strida mot proportionalitetsprincipen att förkasta ett anbud, på det sättet att beställaren ansågs ha förkastat ett anbud i strid med proportionalitetsprincipen.

I praktiken var det alltså endast beställaren som kunde åberopa proportionalitetsprincipen till stöd för att anta anbud med obetydliga brister. En anbudsgivare kunde däremot inte med framgång hävda att det vore oproportionerligt att förkasta dess anbud, åtminstone inte genom överprövning.

På sätt och vis kunde alltså beställaren, efter eget tycke och efter att ha tagit del av anbuden, gå ifrån vissa obligatoriska krav. Pragmatiskt måhända, men inte särskilt förutsebart att anbud med brister i förhållande till identiska krav godtyckligt kunde antas eller förkastas i olika upphandlingar.

Så, under 2016 satte Högsta förvaltningsdomstolen, HFD, stopp för sådana pragmatiska bedömningar genom HFD 2016 ref. 37. HFD betonade att proportionalitetsprincipen har störst betydelse i det konkurrensuppsökande skedet, vilket innebar att beställaren ”redan vid framställandet av förfrågningsunderlaget [måste] se till att de krav som ställs är proportionerliga i förhållande till föremålet med upphandlingen”.

Därefter, menade HFD, ska utgångspunkten vara att obligatoriska krav verkligen är obligatoriska, och efter anbudstidens utgång går det i princip inte att godta anbud som inte uppfyller samtliga obligatoriska krav.[2] 

HFD betonade alltså i stället likabehandlingsprincipens betydelse för prövningen av om ett anbud uppfyller kraven eller inte.

En förlängning av HFD:s resonemang är att klagomål på rimligheten av att tillämpa ett obligatoriskt krav enligt dess ordalydelse ska adresseras själva utformningen av kravet. Samtidigt är det förstås svårt att hävda att det vore för mycket begärt att kräva formellt korrekta och fullständiga anbud.[3]

I detta avseende får nog HFD 2016 ref. 37 anses vara ett av de tydligaste prejudikaten på upphandlingsområdet.[4] Givet att det går att konstatera att ett anbud inte uppfyller ett obligatoriskt krav, så är det utifrån nämnda avgörande svårt att vara osäker på hur det ska behandlas.

Enligt min erfarenhet har avgörandet även fått den positiva effekten att beställare numera, i vart fall i högre utsträckning än tidigare, noga överväger vilka krav som måste vara obligatoriska och därmed ställer något färre onödiga obligatoriska krav av exempelvis formaliakaraktär.

Och så levde de lyckliga (och formalistiska) i alla sina dagar… eller?
Kanske inte helt. I december meddelade Kammarrätten i Sundsvall en dom där frågan väcks till liv på nytt (mål nr 2502-19).

I den aktuella upphandlingen hade beställaren antagit ett anbud där en kvalitetsplan på norska hade bifogats, i strid med ett obligatoriskt krav på svenska som anbudsspråk. Kvalitetsplanen hade inte efterfrågats av beställaren, men ansågs vara en del av anbudet eftersom det i upphandlingen inte hade avgränsats vad som skulle anses utgöra anbudshandlingar och inte.

Anbudet uppfyllde därmed inte samtliga obligatoriska krav. Kammarrätten i Sundsvall fann dock att proportionalitetsprincipen skulle tillämpas och att den uppgift som medför diskvalificering då måste vara relevant för upphandlingen och inte av oväsentlig betydelse. Därefter konstaterade kammarrätten att det vore oproportionerligt att förkasta anbudet, trots att anbudet alltså brast i förhållande till det obligatoriska språkkravet.

Avgörandet kan tyckas fullt rimligt i sig, och att denna fråga ens upptagit två instansers prövning får väl sorteras under ”saker som kastar ett löjets skimmer över upphandlingsrätten”. För inte bör väl en oväsentlig bilaga på norska medföra att ett annars felfritt anbud förkastas? Ledande fråga – självklart inte, det vore ju helt orimligt!

Men här kommer en annan ledande fråga: Vem är det egentligen som ansvarar för att kraven i en offentlig upphandling är rimliga?

Frågan svarar nog de flesta upphandlingsintresserade rätt på, utan att behöva slå upp HFD 2016 ref. 37. Men låt oss göra det ändå; ”En upphandlande myndighet måste därför redan vid framställandet av förfrågningsunderlaget se till att de krav som ställs är proportionerliga i förhållande till föremålet med upphandlingen på så sätt att kraven är adekvata och relevanta och inte går utöver vad som rimligen bör krävas av den som vill lämna ett anbud”.

Det är alltså vid utformningen av upphandlingen som beställaren bör tillämpa en pragmatisk bedömning och därmed undvika att ställa krav som skulle framstå som orimliga eller oväsentliga att tillämpa enligt sin ordalydelse.

Som påpekats ovan är det dock samtidigt så, att beställaren har stor frihet att kräva formellt korrekta anbud och uppgifter på petimäternivå om det anses behövligt. Men när sådana krav väl har uppställts kan beställaren inte strunta i dem med hänvisning till proportionalitetsprincipen (framför likabehandlingsprincipen).

I detta sammanhang bör även påpekas att det är något förvånansvärt att frågan om språkkravet alls kom upp till prövning. Det är nämligen numera – och kanske främst tack vare just HFD 2016 ref. 37 – relativt ovanligt med språkkrav som inte öppnar för till exempel engelska och övriga nordiska språk och/eller kombineras med föreskrifter att överflödiga bifogade handlingar inte kommer att beaktas som en del av anbudet.

Avslutande reflektioner
Det är något bekymmersamt att domstolen inte alls redovisade hur dess bedömning förhåller sig till HFD 2016 ref. 37, i synnerhet då kammarrättens bedömning tycks stå i motsatsförhållande till HFD:s. Detta är också en stor svaghet i fråga om domens betydelse som vägledning i liknande frågor.

Högsta instans-avgöranden är visserligen inte bindande så som lagstiftning, men för att frångå HFD:s prejudikat så bör det krävas en tämligen välgrundad rättslig motivering, alternativt en redogörelse av varför prejudikatet inte är tillämpbart på sakförhållandena. Inget av detta återfinns emellertid i Kammarrätten i Sundsvalls dom.

För egen del har jag därför svårt att se att Kammarrätten i Sundsvalls bedömning skulle få fotfäste på så sätt att domstolarna nu åter skulle börja godta dylika pragmatiska bedömningar av skallkravsbrister.

Det kan dock inte uteslutas att domen vållar viss förvirring vilket vore olyckligt. För är det något som från tid till annan ställer upphandlingsrätten i dålig dager, utöver byråkratisk stelbenthet, så är det spretig domstolspraxis.

Peter Riiga
Jurist, Insatt


[1] se Kammarrätten i Jönköping 897-14, Kammarrätten i Stockholms mål nr 2391-12 och 1547-14, samt Kammarrätten i Sundsvalls mål nr 652-15, den sistnämnda upphävd av HFD 2016 ref. 37 II.

[2] Att det ”i princip” inte går att godta ett sådant anbud skulle möjligtvis kunna tolkas som någon form av ventil för undantag. Men då ska man komma ihåg att de avvikelser som inte kunde godtas i HFD 2016 ref. 37 I respektive II avsåg underlåtelse att lämna uppgift om mängd av viss typ av fett (där den uteblivna uppgiften kunde räknas fram baklänges), respektive angivelse av ungefärlig omsättning på referensuppdrag. Givet att dessa situationer inte undantogs av lokutionen ”i princip”, är det svårt att föreställa sig någon situation som skulle göra det.

[3] Se till exempel Kammarrätten i Jönköping mål nr 2051-19 om avsaknad av kontaktuppgifter till referenser.

[4] Fråga om rättsföljden i HFD 2016 ref. 37 II är dock inte helt klar, men det är en annan historia.

Redaktionen

red@uh24.se

Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer

Lämna ett svar

Din e-postadress kommer inte publiceras. Obligatoriska fält är märkta *

Missa inte

Prenumerera på vårt nyhetsbrev!

En gång i veckan får du ett mejl med de viktigaste nyheterna i upphandlingsvärlden. Du får också information om våra kommande evenemang.

Fler nyheter

Foto: Uddevalla kommun

Uddevallas uppdelning underkänns

Uddevalla kommun borde ha annonserat när man köpte in konsulttjänster gällande ett nytt stadshus, enligt Konkurrensverket. Kommunen, som i stället delade upp affärerna och direktupphandlade, riskerar 50 000 kronor i upphandlingsskadeavgift.

Nya regler om överprövning

Krav på att upphandlingsmål ska hanteras skyndsamt samt preklusionsfrister. Det är två delar i de nya reglerna om överprövning av offentlig upphandling som träder i kraft i dag den 1 juli.

Direktupphandlade för 4,5 mkr

Ett av Örebro kommuns bolag har direktupphandlat hotellrum och tekniktjänster för nära 4,5 miljoner kronor. ”Det var fel. Det kan jag se väldigt tydligt”, säger den ansvariga chefen.

Registrering ska ge kvalitetsstämpel

Den 1 januari 2023 blir det möjligt att reservera vissa upphandlingar av välfärdstjänster för idéburna organisationer. Nu ska Kammarkollegiet ta fram ett register där aktörerna erbjuds registrera sig.

Ny tjänst för visselblåsare

Konkurrensverket startar en ny visselblåsarfunktion. Där kan den som får kännedom om missförhållanden inom offentlig upphandling och konkurrens slå larm.

Allt fler offentliga upphandlare

Sedan 2014 har antalet anställda med titeln upphandlare eller inköpare inom offentlig sektor ökat med 26 procent. Det visar statistik från SCB.

Lediga jobb

  • Uppföljningscontroller till Adda inköpscentral
  • Upphandlare till KTH
ANNONS FRÅN AFF

”Aff är det givna alternativet”

Aff har revolutionerat avtal och upphandlingar för tjänsteentreprenader. ”Nyckeln till framgång är att branschens parter tillsammans står bakom Aff”, säger advokaten Pehr Jacobson

Senaste nyheterna

Uddevallas uppdelning underkännsUddevallas uppdelning underkänns
Nya regler om överprövningNya regler om överprövning
Direktupphandlade för 4,5 mkrDirektupphandlade för 4,5 mkr
Registrering ska ge kvalitetsstämpelRegistrering ska ge kvalitetsstämpel
Ny tjänst för visselblåsareNy tjänst för visselblåsare
Allt fler offentliga upphandlareAllt fler offentliga upphandlare
”Satsa på kortare avtal””Satsa på kortare avtal”
Lättare utreda sanktioner i FinlandLättare utreda sanktioner i Finland
ANNONS  FRÅN UPPHANDLING24

Ulrika Lindgren

Nätverket utvecklar anbudsarbetet

Ulrika Lindgren, anbudschef på arkitektkontoret AIX, är medlem i Upphandling24:s anbudsnätverk. Det har hjälpt henne att utveckla processen för att lämna vassare anbud.

Senaste kommentarerna

  • Dömer ut GöteborgsupphandlingIronin i att de hänvisar till Göteborgs stads arkitekturpolicy som kom till genom nepotism där stadsarkiteten drog i sina bekantskaper...
  • ”Pausa Konkurrensverkets tillsyn”PO: Håller i princip med dig och brukar hålla med dig i ditt resonemang här på sidan. Men vad gäller...
  • Fäller ledningen för mutbrottI mina ögon är det så uppenbart att den "nya" domen är korrekt och nödvändig för att stoppa denna typ...
  • Kritisk mot Exit LOU-kampanjSkulle tro att Allmännyttan kan vinna denna debatt om frågan struktureras upp. Debattörer och allmänheten tenderar att blanda ihop Allmännyttan...
  • Dömer ut GöteborgsupphandlingHur??? HUR kan man inte "uttala sig i sak" angående upphandlingar som UPPHANDLANDE MYNDIGHET!? Snacka om att ha missuppfattat sitt...

Aktuella utbildningar

  • Anbuds­utvärdering | 13 oktober
  • Säkerhetsskyddad upphandling | 18 oktober
  • Kvalificerad entreprenad­upphandlare | 19-20 oktober
  • Agil upphandling | 9 november
  • Hantera överprövningar | 10 november
  • Få fart på er avtals­förvaltning | 15 november
  • Förhandling som redskap inom offentlig upphandling | 16 november
  • Praktisk avtalsrätt inom LOU och LUF | 17 november
  • Kvalificerad IT-upphandlare | 23-24 november
  • LOU på två dagar | 28-29 november
  • Leda upphandlingar effektivt | 6 december
ANNONS FRÅN UPPHANDLING24

Pernilla Norman

Upphandla för rikets säkerhet

Den nya säkerhetsskyddslagen gör att du som upphandlare måste analysera och ta hänsyn till nya typer av risker. Pernilla Norman, advokat och expert på säkerhetsskyddad upphandling, leder en populär utbildning som lär ut just detta.

ANNONS FRÅN UPPHANDLING24

Vässar kompetensen inför stora entreprenader

Ulricehamns kommun och upphandlaren Jenni Persson står inför utmaningar när många nya entreprenader ska upphandlas, allt från simhall till äldreboende. Så vässar de kompetensen inför satsningen.

Upphandla hotell- och logitjänster

Visst skulle det kännas bra att ha kostnadskontroll och veta att medarbetarna är nöjda med sina hotellnätter? Ett sätt att garantera det är att göra medvetna upphandlingar av logitjänster. I vår pdf får du tips och råd kring hur du kan gå tillväga.

Avsändare: Scandic

Nyhetsbrev

Prenumerera på vårt nyhetsbrev!

En gång i veckan får du ett mejl med de viktigaste nyheterna i upphandlingsvärlden. Du får också information om våra kommande evenemang.

Prenumerera, nyhetsbrev
Typ av verksamhet *
Specialområde
Jag godkänner att mina uppgifter lagras (integritespolicy) *
ANNONS FRÅN UPPHANDLING24

Därför ska du upphandla agilt

Hur kan man upphandla effektivt för avtal som utvecklas löpande där beställare, leverantörer och slutanvändare blir nöjda? Svaret kan vara: agil upphandling.

Om Upphandling24

Upphandling24 ges ut av PMP Public Media Partner AB. Ansvarig utgivare: Helle Kierkegaard

Kontaktuppgifter

Postadress: Upphandling24, c/o Garamond, Mariebergsgatan 15, 112 19 Stockholm
Besöksadress: Tegnérgatan 39,  Stockholm

Länkar

Personuppgiftspolicy »
Prenumerera på nyhetsbrev »
Annonsera »