Vadå pragmatisk bedömning?
För ett antal år sedan tillämpade kammarrätterna ibland en pragmatisk bedömning av skallkravsbrister. Detta innebar i korthet att det kunde anses strida mot proportionalitetsprincipen att förkasta anbud även om anbudet brast mot ett obligatoriskt krav, om bristen framstod som obetydlig i sammanhanget.[1]
Synsättet möjliggjorde förvisso för en pragmatisk behandling av materiellt godtagbara anbud behäftade med formaliabrister.
Problemet var bara att det aldrig ansågs strida mot proportionalitetsprincipen att förkasta ett anbud, på det sättet att beställaren ansågs ha förkastat ett anbud i strid med proportionalitetsprincipen.
I praktiken var det alltså endast beställaren som kunde åberopa proportionalitetsprincipen till stöd för att anta anbud med obetydliga brister. En anbudsgivare kunde däremot inte med framgång hävda att det vore oproportionerligt att förkasta dess anbud, åtminstone inte genom överprövning.
På sätt och vis kunde alltså beställaren, efter eget tycke och efter att ha tagit del av anbuden, gå ifrån vissa obligatoriska krav. Pragmatiskt måhända, men inte särskilt förutsebart att anbud med brister i förhållande till identiska krav godtyckligt kunde antas eller förkastas i olika upphandlingar.
Så, under 2016 satte Högsta förvaltningsdomstolen, HFD, stopp för sådana pragmatiska bedömningar genom HFD 2016 ref. 37. HFD betonade att proportionalitetsprincipen har störst betydelse i det konkurrensuppsökande skedet, vilket innebar att beställaren ”redan vid framställandet av förfrågningsunderlaget [måste] se till att de krav som ställs är proportionerliga i förhållande till föremålet med upphandlingen”.
Därefter, menade HFD, ska utgångspunkten vara att obligatoriska krav verkligen är obligatoriska, och efter anbudstidens utgång går det i princip inte att godta anbud som inte uppfyller samtliga obligatoriska krav.[2]
HFD betonade alltså i stället likabehandlingsprincipens betydelse för prövningen av om ett anbud uppfyller kraven eller inte.
En förlängning av HFD:s resonemang är att klagomål på rimligheten av att tillämpa ett obligatoriskt krav enligt dess ordalydelse ska adresseras själva utformningen av kravet. Samtidigt är det förstås svårt att hävda att det vore för mycket begärt att kräva formellt korrekta och fullständiga anbud.[3]
I detta avseende får nog HFD 2016 ref. 37 anses vara ett av de tydligaste prejudikaten på upphandlingsområdet.[4] Givet att det går att konstatera att ett anbud inte uppfyller ett obligatoriskt krav, så är det utifrån nämnda avgörande svårt att vara osäker på hur det ska behandlas.
Enligt min erfarenhet har avgörandet även fått den positiva effekten att beställare numera, i vart fall i högre utsträckning än tidigare, noga överväger vilka krav som måste vara obligatoriska och därmed ställer något färre onödiga obligatoriska krav av exempelvis formaliakaraktär.
Och så levde de lyckliga (och formalistiska) i alla sina dagar… eller?
Kanske inte helt. I december meddelade Kammarrätten i Sundsvall en dom där frågan väcks till liv på nytt (mål nr 2502-19).
I den aktuella upphandlingen hade beställaren antagit ett anbud där en kvalitetsplan på norska hade bifogats, i strid med ett obligatoriskt krav på svenska som anbudsspråk. Kvalitetsplanen hade inte efterfrågats av beställaren, men ansågs vara en del av anbudet eftersom det i upphandlingen inte hade avgränsats vad som skulle anses utgöra anbudshandlingar och inte.
Anbudet uppfyllde därmed inte samtliga obligatoriska krav. Kammarrätten i Sundsvall fann dock att proportionalitetsprincipen skulle tillämpas och att den uppgift som medför diskvalificering då måste vara relevant för upphandlingen och inte av oväsentlig betydelse. Därefter konstaterade kammarrätten att det vore oproportionerligt att förkasta anbudet, trots att anbudet alltså brast i förhållande till det obligatoriska språkkravet.
Avgörandet kan tyckas fullt rimligt i sig, och att denna fråga ens upptagit två instansers prövning får väl sorteras under ”saker som kastar ett löjets skimmer över upphandlingsrätten”. För inte bör väl en oväsentlig bilaga på norska medföra att ett annars felfritt anbud förkastas? Ledande fråga – självklart inte, det vore ju helt orimligt!
Men här kommer en annan ledande fråga: Vem är det egentligen som ansvarar för att kraven i en offentlig upphandling är rimliga?
Frågan svarar nog de flesta upphandlingsintresserade rätt på, utan att behöva slå upp HFD 2016 ref. 37. Men låt oss göra det ändå; ”En upphandlande myndighet måste därför redan vid framställandet av förfrågningsunderlaget se till att de krav som ställs är proportionerliga i förhållande till föremålet med upphandlingen på så sätt att kraven är adekvata och relevanta och inte går utöver vad som rimligen bör krävas av den som vill lämna ett anbud”.
Det är alltså vid utformningen av upphandlingen som beställaren bör tillämpa en pragmatisk bedömning och därmed undvika att ställa krav som skulle framstå som orimliga eller oväsentliga att tillämpa enligt sin ordalydelse.
Som påpekats ovan är det dock samtidigt så, att beställaren har stor frihet att kräva formellt korrekta anbud och uppgifter på petimäternivå om det anses behövligt. Men när sådana krav väl har uppställts kan beställaren inte strunta i dem med hänvisning till proportionalitetsprincipen (framför likabehandlingsprincipen).
I detta sammanhang bör även påpekas att det är något förvånansvärt att frågan om språkkravet alls kom upp till prövning. Det är nämligen numera – och kanske främst tack vare just HFD 2016 ref. 37 – relativt ovanligt med språkkrav som inte öppnar för till exempel engelska och övriga nordiska språk och/eller kombineras med föreskrifter att överflödiga bifogade handlingar inte kommer att beaktas som en del av anbudet.
Avslutande reflektioner
Det är något bekymmersamt att domstolen inte alls redovisade hur dess bedömning förhåller sig till HFD 2016 ref. 37, i synnerhet då kammarrättens bedömning tycks stå i motsatsförhållande till HFD:s. Detta är också en stor svaghet i fråga om domens betydelse som vägledning i liknande frågor.
Högsta instans-avgöranden är visserligen inte bindande så som lagstiftning, men för att frångå HFD:s prejudikat så bör det krävas en tämligen välgrundad rättslig motivering, alternativt en redogörelse av varför prejudikatet inte är tillämpbart på sakförhållandena. Inget av detta återfinns emellertid i Kammarrätten i Sundsvalls dom.
För egen del har jag därför svårt att se att Kammarrätten i Sundsvalls bedömning skulle få fotfäste på så sätt att domstolarna nu åter skulle börja godta dylika pragmatiska bedömningar av skallkravsbrister.
Det kan dock inte uteslutas att domen vållar viss förvirring vilket vore olyckligt. För är det något som från tid till annan ställer upphandlingsrätten i dålig dager, utöver byråkratisk stelbenthet, så är det spretig domstolspraxis.
Peter Riiga
Jurist, Insatt
[1] se Kammarrätten i Jönköping 897-14, Kammarrätten i Stockholms mål nr 2391-12 och 1547-14, samt Kammarrätten i Sundsvalls mål nr 652-15, den sistnämnda upphävd av HFD 2016 ref. 37 II.
[2] Att det ”i princip” inte går att godta ett sådant anbud skulle möjligtvis kunna tolkas som någon form av ventil för undantag. Men då ska man komma ihåg att de avvikelser som inte kunde godtas i HFD 2016 ref. 37 I respektive II avsåg underlåtelse att lämna uppgift om mängd av viss typ av fett (där den uteblivna uppgiften kunde räknas fram baklänges), respektive angivelse av ungefärlig omsättning på referensuppdrag. Givet att dessa situationer inte undantogs av lokutionen ”i princip”, är det svårt att föreställa sig någon situation som skulle göra det.
[3] Se till exempel Kammarrätten i Jönköping mål nr 2051-19 om avsaknad av kontaktuppgifter till referenser.
[4] Fråga om rättsföljden i HFD 2016 ref. 37 II är dock inte helt klar, men det är en annan historia.
Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer