Skip to content
  • Om oss
  • Kontakta oss
  • Nyhetsbrev
  • Annonsera
Upphandling24
  • Nyheter
    • Debatt
    • Expertsvar
    • LOU
    • Nya LOU
    • Förvaltningsrätten
    • Direktupphandling
    • Överprövning
    • Ramavtal
    • Juridisk krönika
    • Rättsfallsanalys
  • Karriär
    • Lönestatistik
    • Lediga jobb
    • Platsannonsera
    • Student
    • Utbildningar
  • Konferens
  • Utbildning
  • Nätverk
    • Upphandlare
    • Anbud
    • Avtalsuppföljning
    • Entreprenad
    • IT-upphandling
  • Kompendier
  • Om oss
    • Om oss
    • Kontakta oss
    • Nyhetsbrev
  • Annonsera
    • Platsannonsera
    • Annonsera

Färdtjänstavtal är inte tjänstekoncession

RättsfallsanalysFredrik Linder och Nike Berlin, Hamilton, analyserar ett rättsfall där Kammarrätten i Stockholm ger vägledning avseende gränsdragningen mellan tjänstekoncession och tjänstekontrakt.

| 2013-02-22

1. Sammanfattning

  • Kammarrätten i Stockholm har ansett att ett färdtjänstavtal där hela ersättningen kommer från den upphandlande myndigheten och där ingen riskövergång ansetts ske från kommun till leverantör inte är en tjänstekoncession utan är att se som ett tjänstekontrakt enligt LOU.
  • En tjänstekoncession kräver enligt kammarrätten att leverantörerna övertar en betydande del av den risk som kommunen skulle löpa om de utförde tjänsten själv.
  • Under hösten 2013 kommer troligen ett nytt EU-direktiv om tjänstekoncessioner att antas som ger vägledning för när en tjänstekoncession ska anses föreligga.

2. Fakta i målet
Uppsala kommun (Kommunen) påbörjade ett ansökningsförfarande i form av tjänstekoncession för färdtjänstresor.

Samres AB (Samres) ansökte om överprövning och yrkade att upphandlingen skulle göras om enligt LOU. Som grund anförde Samres att Kommunen felaktigt rubricerat förfarandet som tjänstekoncession. Samres framhöll dels att ersättningen i sin helhet kom från kommunen, dels att inga risker från kommunen skulle överföras till leverantören enligt kontraktet.

Kommunen bestred bifall till talan och yrkade att Samres ansökan skulle avvisas eftersom förfarandet avsåg en tjänstekoncession och reglerna om överprövning enligt LOU därför inte är tillämpliga. Kommunen anförde att del av ersättningen till leverantörerna kom från tredje man i form av egenavgifter från resenärer, men att tjänstekoncession kan föreligga även om ersättningen betalas helt av en upphandlande myndighet. Därutöver menade Kommunen att de överfört hela risken på leverantören.

3. Domstolarnas bedömningar
Förvaltningsrätten konstaterade att frågan i målet rörde gränsdragningen mellan tjänstekoncession och tjänstekontrakt. Förvaltningsrätten ansåg bl.a. att ersättningsmodellen innebar att hela ersättningen till leverantören skulle erläggas av Kommunen. Definitionen av tjänstekoncession i 2 kap. 17 § LOU och bakomliggande direktiv talade enligt domstolen för att sådana förfaranden inte kan vara tjänstekoncessioner. Oavsett detta ansåg förvaltningsrätten bl.a. att någon egentlig risk inte skulle övergå till leverantörerna, då dessa inte skulle göra något bindande åtagande mot Kommunen att åta sig transportuppdrag .

Förvaltningsrätten fann sammanfattningsvis att ansökningsförfarandet utgjorde ett vanligt tjänstekontrakt som skulle upphandlas enligt LOU. Upphandlingen skulle därför göras om.

Kommunen överklagade till kammarrätten. Vad gäller ersättningsmodellen konstaterade kammarrätten att vanliga tjänstekontrakt innefattar en ersättning som upphandlande myndighet betalar direkt till tjänsteleverantören, medan tjänstekoncession förutsätter att ersättningen består i (i) rätten att utnyttja tjänsten, eller (ii) av dels en sådan rätt, dels betalning samt att leverantören bär risken som är förbunden med att tillhandahålla tjänsterna.

Innebörden av förfarandet var enligt kammarrätten att Kommunen skulle köpa tjänster av olika färdtjänstleverantörer mot ersättning. Att tredje man i vissa fall skulle komma att betala egenavgift förändrade inte bedömningen att hela ersättningen ansågs utgå från Kommunen. Redan detta tydde enligt kammarrätten på att det är fråga om ett tjänstekontrakt, inte en tjänstekoncession.

Kammarrätten fann vidare att det mot bakgrund av EU-domstolens praxis krävs att tjänsteleverantörerna övertar en betydande del av den risk som Kommunen skulle löpa om de utförde tjänsten själv, för att förfarandet skulle kunna ses som tjänstekoncession.

Enligt kammarrätten hade Kommunen inte visat att det fanns någon verksamhetsrisk hos Kommunen som kunde övergå på leverantörerna. Detta sammantaget med den ersättningsmodell som användes gjorde enligt kammarrätten att det inte kunde vara fråga om tjänstekoncession. Avtalet var istället att anse som ett tjänstekontrakt. LOU ansågs tillämplig.

Kammarrätten fann i likhet med förvaltningsrätten att Kommunen brutit mot 1 kap. 9 § LOU och ansåg att Samres kunnat komma att lida skada. Överklagandet ska därför avslås och upphandlingen göras om. Domen har inte vunnit laga kraft.

4. Analys och konsekvenser
Av kammarrättens resonemang framgår att två faktorer är avgörande för bedömningen huruvida ett kontrakt avser tjänstekoncession eller ett vanligt tjänstekontrakt, dels ersättningens form, dels riskövergång från myndighet till leverantör. Risken är därvid oupplösligt förbunden med det ekonomiska utnyttjandet av tjänsten, se EU-domstolens dom i mål nr C-206/08 Gotha.

Såvitt avser verksamhetsrisken ligger skillnaden mellan ett vanligt tjänstekontrakt och en tjänstekoncession i om leverantören tar över hela eller en betydande del av den risk som myndigheten skulle påföras, om denna utförde tjänsten själv. Detta gäller även om denna risk redan från början är mycket begränsad, se mål C-206/08 Gotha.

I det refererade målet hade Samres anfört att kravet på överföring av risk innebär att tjänster som inte kan innebära potentiell intäkt för Kommunen inte heller kan anses utgöra tjänstekoncession. Kommunen hade däremot uppgett att resenärens valfrihet var den främsta anledningen till att Kommunen valt koncessionsmodellen och att valfriheten var nära sammankopplad med den risk som varje leverantör måste ta i verksamheten. Kvaliteten på tjänsterna skulle avgöra om leverantörerna skulle få beställning av färdtjänst och de skulle därmed utsätta sig för marknadens nycker.

Enligt vår mening ligger skillnaderna i parternas argumentation i denna del i begreppet riskövergång, en fråga som inte berörs i 2 kap. 17 § LOU men som är central enligt EU-domstolens praxis. Samres utgångspunkt var att tjänstekoncession var uteslutet eftersom någon risk inte kunde överföras från kommunen till leverantören, medan kommunens utgångspunkt låg i att tjänstekoncession var möjlig eftersom leverantören faktiskt står den ekonomiska risken.

Som framgår av domen ansåg kammarrätten att kommunen inte visat att det fanns någon verksamhetsrisk hos kommunen som kunde övergå på leverantörerna. Enligt vår mening ligger bedömningen i linje med uttalandet i EU-domstolens mål C-206/08 om att tjänstekoncession förutsätter att leverantören tar över hela eller en betydande del av den risk som myndigheten skulle påföras, om denna utförde tjänsten själv.

Kommunens argument i förvaltningsrätten och kammarrätten ligger nära regeringens motivering till att kontrakt för valfrihetssystem enligt lag (2008:962) om valfrihetssystem (prop. 2008/09:29 s. 56 f.) utgör tjänstekoncession. Enligt regeringen stod klart att utföraren inom ramen för ett valfrihetssystem står den ekonomiska risken – även om ersättningen inte betalas från tredje man. Tjänsteleverantörens inkomster ansågs beroende av att leverantören lyckas få exempelvis äldre till sitt äldreboende eller patienter till sin praktik. Tilläggas kan att regeringens utgångspunkt i sin tur härleds från ett antal uttalanden från EU-kommissionen år 2007.

I förslaget till nytt EU-direktiv om tilldelning av koncessioner återfinns nya riktlinjer för tjänstekoncessioner. Där anges bl.a. att koncessionshavaren ska anses överta den väsentliga driftsrisken om innehavaren inte är garanterad att få tillbaka de investeringar som gjorts och de kostnader som uppstår under de pågående tjänster som är föremål för koncessionen.
Denna ekonomiska risk kan bestå av något av följande:

  • Risk i samband med användning av eller tillhandahållande av tjänsten.
  • Risk i samband med tillgång till den infrastruktur som tillhandahålls av koncessionshavaren eller som används för att tillhandahålla tjänsterna till användarna.

För närvarande saknas möjlighet att överpröva tilldelning av tjänstekoncessioner enligt LOU, se HFD 2012 ref. 29. I förslaget till nytt EU-direktiv om koncessioner anges dock att tjänstekoncessioner överstigande vissa värden ska kunna överprövas. Direktivet kan förväntas antas i höst och troligen kommer möjlighet till överprövning av större tjänstekoncessioner i Sverige dröja till 2015, beroende på hur snabbt Sverige implementerar direktivet.

5. Målnummer och domstol

Kammarrätten i Stockholm 2013-06-12, mål nr 7629-12

Läs mer: JuridikLUKRättsfallsanalysTjänstekoncession

Redaktionen

red@uh24.se

Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer

Lämna ett svar

Din e-postadress kommer inte publiceras. Obligatoriska fält är märkta *

Missa inte

Prenumerera på vårt nyhetsbrev!

En gång i veckan får du ett mejl med de viktigaste nyheterna i upphandlingsvärlden. Du får också information om våra kommande evenemang.

Fler nyheter

Foto: Carl Johan Erikson

Begränsar leverantörens rätt

Nej, den leverantör som inte uppfyller samtliga obligatoriska krav kan inte lida skada om upphandlingen har brister i utformningen av andra krav.

Foto: Fredrik Sandin Carlson

LO ser brister med LOU

LO upplever stora bekymmer med hur offentlig upphandling tillämpas och föreslår en rad åtgärder i en ny rapport.

Får ny kritik för ”In house”

Följetongen om skånska avfallsbolaget Sysavs In house-undantag fortsätter med förnyad kritik från Konkurrensverket (KKV) mot 14 ägarkommuner.

Foto: Eva Edsjö.

Dålig arbetsmiljö drabbar kvinnor

Karriär

TCO noterar stora skillnader i arbetsbelastade besvär mellan kvinnor och män i en ny arbetsmiljörapport. Högutbildade kvinnor upplever i större utsträckning att arbetet påverkar privatlivet negativt och väljer att minska arbetstiden.

Foto: Carl Johan Erikson.

HFD prövar ”golv”

Förbud mot negativa delpriser går till prövning i Högsta förvaltningsdomstolen, HFD. Trafikverket har tidigare fått klartecken för modellen i lägre domstolar.

Foto: Per Carlsson.

Lovar bättring efter seg handläggning

Förvaltningsrätten i Växjös niomånadershandläggning av två upphandlingsmål med ”fem månader av total inaktivitet” fick Region Kronoberg att reagera. Domstolen lovar nu bättring i ett svar till Justitieombudsmannen (JO).

Lediga jobb

  • Inköpschef Eskilstuna
  • Uppföljningscontroller till Adda inköpscentral
  • Upphandlare till KTH
ANNONS FRÅN UPPHANDLING24

Därför ska du upphandla agilt

Hur kan man upphandla effektivt för avtal som utvecklas löpande där beställare, leverantörer och slutanvändare blir nöjda? Svaret kan vara: agil upphandling.

Senaste nyheterna

Begränsar leverantörens rättBegränsar leverantörens rätt
LO ser brister med LOULO ser brister med LOU
Får ny kritik för ”In house”Får ny kritik för ”In house”
Dålig arbetsmiljö drabbar kvinnorDålig arbetsmiljö drabbar kvinnor
HFD prövar ”golv”HFD prövar ”golv”
Lovar bättring efter seg handläggningLovar bättring efter seg handläggning
Kamp om LOU att väntaKamp om LOU att vänta
Uddevallas uppdelning underkännsUddevallas uppdelning underkänns
ANNONS FRÅN AFF

”Aff är det givna alternativet”

Aff har revolutionerat avtal och upphandlingar för tjänsteentreprenader. ”Nyckeln till framgång är att branschens parter tillsammans står bakom Aff”, säger advokaten Pehr Jacobson

Senaste kommentarerna

  • Kamp om LOU att väntaSkälen för undantag handlar bara om förhandling. Om man gör kvalificerade AF-delar med tydliga krav och tydliga avtalsvillkor behövs inga...
  • Kamp om LOU att väntaLägg in alla kommentarer från tidigare debatt det här får slagsida åt allmännyttan som grundas på på partsinlagor. Klarar man...
  • Kamp om LOU att väntaAnders: Det går ju inte att jämföra privata företag som kan söka bidrag, speciellt inte innan 1994. Men eftersom du...
  • Kamp om LOU att väntaJag har i och för sig inte jobbat här sen 1930 så det är klart ska vi se det så...
  • Kamp om LOU att väntaAnders igen: "Frågeställningen måste vara varför ska allmännyttan upphandla enligt LOU?" Superlätt att svara på! Svar: För att säkerställa att...

Aktuella utbildningar

  • Anbuds­utvärdering | 13 oktober
  • Säkerhetsskyddad upphandling | 18 oktober
  • Kvalificerad entreprenad­upphandlare | 19-20 oktober
  • Agil upphandling | 9 november
  • Hantera överprövningar | 10 november
  • Få fart på er avtals­förvaltning | 15 november
  • Förhandling som redskap inom offentlig upphandling | 16 november
  • Praktisk avtalsrätt inom LOU och LUF | 17 november
  • Kvalificerad IT-upphandlare | 23-24 november
  • LOU på två dagar | 28-29 november
  • Leda upphandlingar effektivt | 6 december
ANNONS FRÅN UPPHANDLING24

Pernilla Norman

”Kursen gör SUA begripligt”

Anna David, upphandlare vid Jönköping Energi, rekommenderar alla som upphandlar något skyddsvärt att gå utbildningen Säkerhetsskyddad upphandling:
– Kursen är jättebra, pedagogisk, lätt att förstå och följa, säger Anna David.

ANNONS  FRÅN UPPHANDLING24

Råd och skratt för vinnande anbud

Inspiration, kunskap, tips, erfarenhetsutbyte, skratt och nätverkande. Det får medlemmarna i Upphandling 24:s digitala anbudsnätverk för leverantörer som vill lära mer om och komma vidare i upphandlingsarbetet.

Upphandla hotell- och logitjänster

Visst skulle det kännas bra att ha kostnadskontroll och veta att medarbetarna är nöjda med sina hotellnätter? Ett sätt att garantera det är att göra medvetna upphandlingar av logitjänster. I vår pdf får du tips och råd kring hur du kan gå tillväga.

Avsändare: Scandic

Nyhetsbrev

Prenumerera på vårt nyhetsbrev!

En gång i veckan får du ett mejl med de viktigaste nyheterna i upphandlingsvärlden. Du får också information om våra kommande evenemang.

Prenumerera, nyhetsbrev
Typ av verksamhet *
Specialområde
Jag godkänner att mina uppgifter lagras (integritespolicy) *
ANNONS  FRÅN UPPHANDLING24

Ulrika Lindgren

Nätverket utvecklar anbudsarbetet

Ulrika Lindgren, anbudschef på arkitektkontoret AIX, är medlem i Upphandling24:s anbudsnätverk. Det har hjälpt henne att utveckla processen för att lämna vassare anbud.

Om Upphandling24

Upphandling24 ges ut av PMP Public Media Partner AB. Ansvarig utgivare: Helle Kierkegaard

Kontaktuppgifter

Postadress: Upphandling24, c/o Garamond, Mariebergsgatan 15, 112 19 Stockholm
Besöksadress: Tegnérgatan 39,  Stockholm

Länkar

Personuppgiftspolicy »
Prenumerera på nyhetsbrev »
Annonsera »