HFD vägleder om vad som krävs för att otillåtet avtal ska bestå

Fakta i målet

Örebro läns landsting genomförde 2015 en upphandling som gällde serviceresor i form av särskilda persontransporter, som sjukresor, färdtjänstresor och skolskjuts. Upphandlingen omfattade fem så kallade fordonspaket, varav Trendtaxi antogs för två fordonspaket med tio respektive 15 fordon. Efter en avslutad överprövningsprocess ingick landstinget och Trendtaxi i juli 2016 ett avtal om de två fordonspaketen, samt ett tilläggsavtal enligt vilket fem fordon i det fordonspaket som ursprungligen innefattande 15 fordon skulle utgå (de båda avtalen benämns i fortsättningen för avtalet).

Cabonline Region Mitt ansökte om överprövning och yrkade att avtalet skulle ogiltigförklaras. Enligt Cabonline hade avtalet genom minskning av antalet fordon väsentligen ändrats, och landstinget hade därför ingått ett nytt avtal med Trendtaxi som landstinget varit skyldig att upphandla. Landstinget bestred Cabonlines överprövningsansökan. Om det fanns skäl för att ogiltigförklara avtalet anförde landstinget att avtalet ändå skulle bestå med hänsyn till tvingande hänsyn till allmänintresset.

Domstolarnas bedömning 

Enligt förvaltningsrättens bedömning förelåg en avvikelse från ett obligatoriskt krav om tillhandahållande av ett visst antal fordon, vilket utgjorde en otillåten väsentlig ändring. Förvaltningsrätten fann inte att landstinget hade visat att det förelåg tvingande hänsyn till ett allmänintresse, och avtalet ogiltigförklarades.

Landstinget överklagade till kammarrätten. Även kammarrätten ansåg att det fanns grund för att ogiltigförklara avtalet. Däremot ansåg kammarrätten att ett ogiltigförklarande skulle innebära risker ur ett folkhälsoperspektiv och beslutade därför att avtalet skulle bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse.

Cabonline överklagade till Högsta förvaltningsdomstolen, HFD, som endast prövade frågan om det förelåg tvingande hänsyn till ett allmänintresse.

HFD redogjorde för relevanta bestämmelser i den då gällande Lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, ÄLOU, samt i EU:s rättsmedelsdirektiv (89/665/EG) och därtill hörande ändringsdirektiv (2007/66/EG).

HFD återgav även vissa förarbetsuttalanden och hänvisade till praxis från EU-domstolen. Av dessa bestämmelser och rättskällor följer att ett avtal endast ska få bestå på grund av tvingande hänsyn till ett allmänintresse om exceptionella omständigheter gör det nödvändigt. Bestämmelserna ska med andra ord tillämpas restriktivt.

HFD konstaterade att det inte är tillräckligt att det som upphandlats anses vara av allmänintresse – de åtgärder som vidtagits måste dessutom vara förenliga med proportionalitetsprincipen. HFD anförde att det är den upphandlande myndigheten som ska visa att det föreligger tvingande hänsyn till ett allmänintresse, inklusive att åtgärderna är proportionerliga.

Vad gäller frågan om ett allmänintresse förelåg i det aktuella målet, ansåg HFD att servicetjänsterna i avtalet utgjorde sådana allmänintressen. Men HFD konstaterade att för att avtalet skulle få bestå krävdes att det verkligen var en nödvändig förutsättning för att transporterna skulle kunna genomföras.

Om avtalet ogiltigförklarades skulle landstingets fordonskapacitet minska med cirka 14 procent. Landstinget hade dock enligt HFD:s uppfattning inte konkretiserat hur servicetjänsterna riskerade att försämras om fordonskapaciteten minskade.

Tvärtom ansåg HFD att utredningen snarare gav stöd för att det fanns en viss överkapacitet även om avtalet ogiltigförklarades. Landstinget hade heller inte visat att det saknades möjlighet att planera verksamheten så att övriga fordon kunde användas i stället för avtalets fordon.

HFD:s slutsats var därför att även om minskningen av fordonskapaciteten inte var oväsentlig, hade landstinget inte visat att det förelåg sådana exceptionella omständigheter som motiverade att avtalet skulle få bestå.

Analys

Eftersom upphandlingen genomfördes 2015 var ÄLOU tillämplig. Utgångspunkten för HFD:s bedömning var därför 16 kap. 14 § ÄLOU, enligt vilken rätten ska besluta att ett avtal får bestå trots att förutsättningarna för ogiltighet är uppfyllda om det finns tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Motsvarande regel återfinns i 20 kap. 14 § i Lagen (2016:1145) om offentlig upphandling, LOPU, vars formulering i allt väsentligt är densamma som i 16 kap. 14 § ÄLOU.

Det är inte helt ovanligt att en offentlig upphandling avser tjänster av sådan art att ett allmänintresse anses föreligga i den mening som avses i 20 kap. 14 § LOU, vilket ju också var fallet avseende de aktuella servicetjänsterna i avtalet. Detta är emellertid inte tillräckligt för att avtalet ska få bestå, eftersom det också krävs att det föreligger tvingande hänsyn till detta allmänintresse.

HFD hänvisade i denna del till proportionalitetsprincipen, och huvudfrågan var om avtalet ”verkligen är en nödvändig förutsättning för att transporterna ska kunna genomföras ”. I praktiken torde detta andra steg i bedömningen ofta vara det avgörande för om ett avtal får bestå eller inte.

HFD konstaterade också att det krävs exceptionella omständigheter för att ett avtal ska få bestå till följd av tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Här anförde HFD att det i bedömningen om avtalet skulle få bestå borde beaktas att de aktuella servicetjänsterna skulle kunna utföras med ”rimligt hög kvalitet”.

HFD konstaterade att avtalet inte skulle ogiltigförklaras om det skulle leda till en ”oacceptabel kvalitetsförsämring” på grund av minskningen av fordonskapaciteten. Härav följer att en viss kvalitetsförsämring kan behöva accepteras, utan att detta leder till att ett avtal får bestå.

HFD konstaterar att minskningen i fordonskapacitet inte var oväsentlig, men denna kapacitetsminskning var alltså ändå inte tillräcklig för att avtalet skulle få bestå. Sammantaget kan konstateras att HFD ställer höga krav för att ett avtal ska få bestå till följd av tvingande hänsyn till ett allmänintresse, vilket enligt vår uppfattning är en korrekt tillämpning av bestämmelsen i fråga.

Vad som slutligen avgjorde HFD:s bedömning i målet synes ha varit att landstinget inte ansågs ha uppfyllt sin bevisbörda. HFD anförde att landstinget ”inte konkretiserat” kvalitetsförsämringen, och att landstinget ”endast i allmänna ordalag” angett att samtliga fordon behövs.

Betydelsen som HFD fäster vid att myndigheten uppfyller sin bevisbörda bekräftar ytterligare de hårda krav som gäller för att ett avtal ska få bestå till följd av tvingande hänsyn till ett allmänintresse. Vi ställer oss emellertid frågande till om landstinget i den aktuella situationen verkligen hade kunnat visa att en kapacitetsminskning på 14 procent medfört en oacceptabel kvalitetsförsämring. Att HFD fann att utredningen snarare gav stöd för att det fanns ”en viss överkapacitet” även utan avtalet, antyder att landstinget svårligen hade kunnat uppfylla sin bevisbörda.

Om landstinget inte hade haft befintlig tillgång till några fordon alls, hade emellertid ett direktupphandlat avtal som tillgodosåg landstingets behov högst sannolikt kunnat få bestå.

En intressant fråga är vad som hade hänt om ett sådant avtal omfattat ett större antal fordon än vad som krävts. Domstolen har enligt LOU inte möjlighet att låta endast en del av avtalet bestå (införandet av en sådan möjlighet diskuterades i förarbetena men slutsatsen var att prövningen skulle bli för komplex).

Domstolens val är alltså att ogiltigförklara hela avtalet eller låta hela avtalet bestå – även om inget av dessa alternativ skulle framstå som lämpligt. Vi har tidigare skrivit en krönika där vi anförde att avtalstidens längd bör kunna vägas in vid bedömningen av om tvingande hänsyn till ett allmänintresse föreligger. Med beaktande av den vikt som HFD lägger vid att åtgärderna som vidtas måste vara proportionerliga och nödvändiga, bör även avtalets omfattning kunna vägas in vid bedömningen.

Med beaktande av HFD:s dom är det vår rekommendation att upphandlande myndigheter noggrant bör undersöka alternativa åtgärder innan ett avtal direktupphandlas eller väsentligen ändras – till exempel möjligheten att utföra aktuella tjänster med befintlig kapacitet (egen eller upphandlad).

Även i de fall som myndigheten gör bedömningen att tvingande hänsyn till ett allmänintresse föreligger, är vår rekommendation att avtalets omfattning begränsas till vad som är absolut nödvändigt för att tillgodose aktuella behov. Risken är annars att hela avtalet ogiltigförklaras.

Målnummer och domstol

Högsta förvaltningsdomstolens dom den 9 maj 2019, HFD_2768-18.

 Sammanfattning

• Exceptionella omständigheter måste föreligga för att ett otillåtet ändrat avtal ska få bestå med hänsyn till ett tvingande allmänintresse.
• Om inte tvingande hänsyn till ett allmänintresse föreligger, ska hela avtalet ogiltigförklaras.
• Även om upphandlande myndighet bedömer att det föreligger tvingande hänsyn till ett allmänintresse, bör direktupphandlingens omfattning begränsas till vad som är absolut nödvändigt för att tillgodose myndighetens behov.