Skip to content
  • Om oss
  • Kontakta oss
  • Nyhetsbrev
  • Annonsera
Upphandling24
  • Nyheter
    • Debatt
    • Expertsvar
    • LOU
    • Nya LOU
    • Förvaltningsrätten
    • Direktupphandling
    • Överprövning
    • Ramavtal
    • Juridisk krönika
    • Rättsfallsanalys
  • Karriär
    • Lönestatistik
    • Lediga jobb
    • Platsannonsera
    • Student
    • Utbildningar
  • Konferens
  • Utbildning
  • Nätverk
    • Anbud
    • Avtalsuppföljning
    • Entreprenad
    • IT-upphandling
  • Kompendier
  • Om oss
    • Om oss
    • Kontakta oss
    • Nyhetsbrev
  • Annonsera
    • Platsannonsera
    • Annonsera

Hög tid för påtalandeskyldighet

Juridisk krönikaDen som inte klagar på ett visst fel inom en viss tid, ska inte heller kunna använda sig av det senare i en överprövningsprocess. Björn Bergström och Johan Stern på Ramberg Advokater argumenterar för en ny preklusionsregel.

| 2020-02-24
johan stern björn bergström
Johan Stern och Björn Bergström, Ramberg Advokater.

Är det i år det händer? Att det äntligen kommer ett beslut om att en leverantör inte kan vänta med att påtala brister i ett förfrågningsunderlag till dess att man vet om man vunnit eller förlorat en upphandling. Vi, och många med oss, har under många år förespråkat en sådan ordning.

Är det fler än vi som har varit med om situationen där den som blir nummer två i en upphandling och inte får teckna avtal, begär överprövning och då framför argument som ”Det här är ju ett ramavtal och eftersom det är längre än fyra år och det inte finns särskilda skäl, ska upphandlingen göras om”?

Eller ”Synd att vi kom tvåa, men upphandlingen måste ändå göras om eftersom det saknas ett takbelopp”? Eller ”Tråkigt att vi förlorade, men nu har ni ju använt er av golvpriser i utvärderingen och det är inte tillåtet”?

Vi kan fortsätta rätt så länge med liknande exempel. Det kan ju vara så att vi är ensamma om att reflektera över detta. Eller? Nej, vi tror inte det. I själva verket är det snarare så att majoriteten av de personer som genomför upphandlingar eller lämnar anbud, tycker som vi gör, det vill säga att det är skadligt för den offentliga affären. 

Den enda som tjänar på den ordning vi har i dag, är den som förlorar en upphandling men ändå vill ha en ny chans, men utan att kunna hitta några fel i den vinnande leverantörens anbud. Alltså att vinna upphandlingen utan att vara den som lämnat det bästa anbudet och inte heller genom att lämna det mest rätta anbudet, utan i stället genom att vara den som anlitar det ombud som hittar ”fel” i upphandlingen. Fel som hela tiden funnits där och som har legat till grund för anbudet, priser med mera.

Den leverantör som tjänar på det är den som gladeligen skulle acceptera ett ramavtal på fem år, bara de får teckna det. Den leverantör som inte bryr sig om takbeloppet, eftersom han vet att det bara är att ställa en fråga till upphandlarens ekonomiavdelning för att få fram fakturorna för tidigare år (om inte upphandlaren har skrivit in tidigare års volymer i förfrågningsunderlaget), men som så klart hade accepterat att teckna avtal om han vunnit. Och så vidare. Svårare än såhär är det inte att ringa in och konkretisera problematiken. 

För oss är valet enkelt. Den som upptäcker, eller har kunnat upptäcka ett fel, får klaga på det redan under annonseringsperioden. Dessa fel kan inte sedan användas som argument senare och för att få en upphandling att göras om, när man i realiteten har accepterat dessa formella fel.

Är det då invändningsfritt? Nej, såklart inte, i sådant fall hade en påtalandeskyldighet eller preklusionsregel varit lag sedan länge. Den huvudsakliga invändningen har varit att det uppstår gränsdragningsproblem kring vad som borde ha upptäckts redan under annonseringsperioden och vad som inte borde ha upptäckts.

Det kommer absolut att uppstå sådana problem, men låt oss titta på hur stora dessa problem egentligen kommer att vara.

De exempel vi nämnt tidigare, det vill säga avtalstid i ett ramavtal, maxbelopp eller liknande är inte några svårigheter. Det står klart och tydligt (eller saknas) i förfrågningsunderlaget.

Men hur ser det ut med en utvärderingsmodell? Måste jag klaga på den under anbudstiden om jag tycker att den är otydlig, eller kan jag vänta? Låt oss här lansera en idé som bör vara genomförbar i praktiken.

Frågor om (bristande) transparens i ett förfrågningsunderlag, måste tas upp innan anbudstiden har gått ut. Förstår jag inte vad som står i ett krav eller utvärderingskriterium och inte heller får något vettigt svar från upphandlaren, måste jag klaga på det före sista anbudsdag. Gör jag inte det, kan jag sedan inte heller komma med sådana argument i en senare domstolsprövning.

Samma sak gäller om leverantören anser att ett krav är oproportionerligt. Tiden för att klaga på ett sådant krav ligger före sista anbudsdag. Därefter får leverantören gilla läget. Genom en sådan gränsdragning kan en leverantör även fortsättningsvis klaga på exempelvis att den upphandlande myndigheten inte har följt sin utvärderingsmodell, inte har behandlat samtliga leverantörer lika eller att den upphandlande myndigheten antagit ett anbud som inte uppfyller samtliga krav.

Genom att införa en modell, där frågor om transparens och proportionalitet ligger före sista anbudsdag och frågor om likabehandling och följsamhet till underlaget ligger efter sista anbudsdag, kommer det fortfarande att finnas ett antal överprövningar.

Fördelen är att de frågor som prövas kommer att prövas på grund av att leverantören antingen ser en riktig problematik i ett förfrågningsunderlag eller blir olikbehandlad i samband med prövning och utvärdering av anbud, alternativt att upphandlande myndighet inte följer sitt förfrågningsunderlag.

Är maxvolymen ett problem i ett ramavtal och inga tillfredsställande svar ges, låt då leverantören få frågan prövad. Är det inget reellt problem, låt det då inte heller bli en fråga för Sveriges förvaltningsdomstolar.

Låt oss sedan lansera ytterligare en idé. För att få begära överprövning kring de frågor som ligger före sista anbudsdag (sådana som är förknippade med transparens- och proportionalitetsprincipen), måste leverantören ha ställt en fråga till den upphandlande myndigheten och inte ha fått den besvarad på ett tillfredsställande sätt. Sker inte det, ska domstolen avvisa talan.

På så sätt undviks onödiga processer samtidigt som det skapas ett tydligt incitament för upphandlande myndigheter att faktiskt besvara frågor på ett tillfredsställande sätt. 

Innebär då ovan att gränsdragningsproblemen helt elimineras? Nej, så klart inte, men att lägga gränsdragningsproblemen som grund för att inte införa en påtalandeskyldighet/preklusionsregel vore dels att kapitulera inför ett reellt problem som skadar konkurrensen på den offentliga marknaden dels att underkänna domstolarnas kompetens genom att säga att domstolarna inte är kompetenta nog att göra dessa gränsdragningar.

Finns det andra skäl för att inte införa en påtalandeskyldighet? Det skulle så klart gå att resonera kring mindre företag och att deras resurser inte klarar av att driva en process utan att veta om man har haft en möjlighet att vinna. Återigen, är det viktigt, driv då processen. Är du ett litet företag kommer det att vara problematiskt att driva en process oavsett när under en upphandling processen initieras.

Vi har för många år sedan, innan någon av oss arbetade som advokater, ansett att det bör finnas en funktion dit leverantörer som inte får gehör för sina invändningar kan vända sig, och där denna funktion kan driva principiellt viktiga frågor eller frågor som rör felaktigheter som har en reell betydelse för konkurrensen.

Vi har Konkurrensverket och Upphandlingsmyndigheten. De omsätter tillsammans en bra bit över 100 miljoner kronor per år inom upphandlingsområdet. Vad är det som hindrar oss? Eller så kan Almega/Företagarna/Svenskt Näringsliv skapa en liknande möjlighet för sina medlemmar. Vi tillhör varken sig staten eller någon av näringslivsorganisationerna, men skickar med det som en idé som den som vill kan lansera. Behöver det vara svårare än så?

Det är bra, och förmodligen nödvändigt, att möjligheten att klaga i domstol på offentliga upphandlingar som bryter mot LOU eller annan lag finns. Låt dock dessa handla om reella problem och inte om att använda LOU som ett slagträ för att vinna en upphandling där leverantören lämnat ett för dåligt eller icke konkurrenskraftigt anbud.

Fram till dess kommer de problem vi ser och som ligger bakom frågan om påtalandeskyldighet att fortsätta. Hur länge? Regeringen har nu frågan i sin hand och skulle kunna agera snabbt. Allt beroende på vem den vill skydda.

Läs mer: Juridisk krönika

Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer

Lämna ett svar

Din e-postadress kommer inte publiceras. Obligatoriska fält är märkta *

Missa inte

Prenumerera på vårt nyhetsbrev!

En gång i veckan får du ett mejl med de viktigaste nyheterna i upphandlingsvärlden. Du får också information om våra kommande evenemang.

Fler nyheter

Foto: Jennie Larsson

Närmare till Piteå än Bornholm

Region Skåne tar ut svängarna rejält i en definition av närproducerade livsmedel. Hela Sverige ska räknas som närproducerat för att enklare uppnå miljömål. Trenden är samtidigt en snabb minskning av ekologiska livsmedelsinköp.

Malmö stad bryter med Securitas

Malmö stad kommer inte att förlänga ett avtal med Securitas efter en granskning som indikerar att säkerhetsföretaget kan ha fått insiderhjälp med att vinna upphandlingen.

Foton: Kristian Pohl, regeringskansliet, respektive riksdagen.

Eniga om riktade upphandlingar

Socialdemokraterna hämtar stöd från Kristdemokraterna och Liberalerna för att få igenom sin politik för att gynna idéburna organisationer.

Hoppas på snabb ”Exit LOU”

Sveriges allmännytta gör undantag från LOU till huvudkrav för att motverka skenande byggkostnader. En ny rapport ger en bild av omkring 20 procent högre prisnivåer i pågående upphandlingar.

Gävles allmännytta pausar byggen

Gävle kommuns allmännytta Gavlegårdarna pausar nyproduktion av bostäder till följd av det osäkra världsläget.

”LOU måste förtydligas”

LOU är luddig vilket hämmar hållbara it-upphandlingar. Det anser TCO Developments vd Sören Enholms som vill se ett förtydligande.

Lediga jobb

Strategisk inköpare, Affärsområde IT och Förvaltning, Sektion Inköp HR IT

Erfaren upphandlare

Upphandlare med känsla för hållbara affärer

Familjebostäder Stockholm

Familjebostäder söker Inköpsstrateg

Familjebostäder Stockholm

Familjebostäder söker Strategisk inköpare

Upphandling Södertörn

Upphandling Södertörn söker upphandlare

  • Sidas söker en inköpshandläggare
  • Sida söker en inköpscontroller
  • Upphandlingsadministratör
  • Adda söker en bolagsjurist som vill göra samhällsnytta
  • Upphandlare med controlleransvar till Halmstads Energi och Miljö AB
  • Upphandlare till Tyresö kommun
  • Inköpsanalytiker i början av sin karriär till Nacka kommun!
  • Inköpare som vill utvecklas i Nacka kommun!
  • SIS söker en junior upphandlare
  • SIS söker en senior upphandlare
  • Upphandlare till KTH
  • Upphandlare, entreprenad till Huddinge kommun
  • Hållbarhetsansvarig till Statens inköpscentral
  • Erfaren Upphandlare till Kista eller Linköping
  • Tullverket söker upphandlare
  • Avtalsförvaltare till Regionfastigheter i Lund
  • Jurist till inköpsenheten, placering Stockholm
  • Inköpschef, Skellefteå kommun
ANNONS FRÅN UPPHANDLING24

Därför ska du upphandla agilt

Hur kan man upphandla effektivt för avtal som utvecklas löpande där beställare, leverantörer och slutanvändare blir nöjda? Svaret kan vara: agil upphandling.

Senaste nyheterna

Närmare till Piteå än BornholmNärmare till Piteå än Bornholm
Malmö stad bryter med SecuritasMalmö stad bryter med Securitas
Eniga om riktade upphandlingarEniga om riktade upphandlingar
Hoppas på snabb ”Exit LOU”Hoppas på snabb ”Exit LOU”
Gävles allmännytta pausar byggenGävles allmännytta pausar byggen
”LOU måste förtydligas””LOU måste förtydligas”
Kritiserar två regionerKritiserar två regioner
Chef igen – nu som interimChef igen – nu som interim
ANNONS FRÅN UPPHANDLING24

Vässar kompetensen inför stora entreprenader

Ulricehamns kommun och upphandlaren Jenni Persson står inför utmaningar när många nya entreprenader ska upphandlas, allt från simhall till äldreboende. Så vässar de kompetensen inför satsningen.

Senaste kommentarerna

  • Hoppas på snabb ”Exit LOU”Tänk att världen är så grym. Först en pandemi, följt av stopp i Suezkanalen för att sedan bli krig i...
  • Hoppas på snabb ”Exit LOU”Alltså. Att den här frågan alltjämt kan tillåtas leva. Läs nedan. Särskilt sista två styckena. "Av förarbetena till AKBL framgår...
  • Eniga om riktade upphandlingarDet här var ett oönskat förslag. Under nuvarande regeringsinnehav har vi tyvärr sett riktningar och snedvridningar av LOU successivt, till...
  • Hoppas på snabb ”Exit LOU”Finns inga bevis på att det blir dyrare med LOU utan tvärt om. Kan aldrig bli dyrare med professionella upphandlare...
  • Gävles allmännytta pausar byggenKan dom inte bara gå utanför LOU då? Det skulle ju spara 20% direkt. *OBS ironi*

Aktuella utbildningar

  • Anbuds­utvärdering | 13 oktober
  • Säkerhetsskyddad upphandling | 18 oktober
  • Kvalificerad entreprenad­upphandlare | 19-20 oktober
  • Agil upphandling | 9 november
  • Hantera överprövningar | 10 november
  • Få fart på er avtals­förvaltning | 15 november
  • Förhandling som redskap inom offentlig upphandling | 16 november
  • Praktisk avtalsrätt inom LOU och LUF | 17 november
  • Kvalificerad IT-upphandlare | 23-24 november
  • LOU på två dagar | Hösten 2022
  • Leda upphandlingar effektivt | 6 december
GUIDE UPPHANDLA MODULER

Guide–upphandla moduler

Ladda ner kostnadsfritt >
Upphandling24 har tillsammans med bolag i branschen tagit fram en guide för att upphandla moduler. Läs hela den 13-sidiga pdf:en och få tips och råd från upphandlare, leverantörer och jurister.

ANNONS FRÅN AFF

För oss är Aff ett viktigt verktyg

Om inte Aff fanns skulle  vi tvingas att skapa vår egen standard för att definiera vårt drift- och underhållsuppdrag, i stället för att kunna luta oss mot en branschstandard. Det skulle vara både jobbigt, ineffektivt och kostsamt, säger Andreas Mattsson områdeschef på Region Halland.

Upphandla hotell- och logitjänster

Visst skulle det kännas bra att ha kostnadskontroll och veta att medarbetarna är nöjda med sina hotellnätter? Ett sätt att garantera det är att göra medvetna upphandlingar av logitjänster. I vår pdf får du tips och råd kring hur du kan gå tillväga.

Avsändare: Scandic

Nyhetsbrev

Prenumerera på vårt nyhetsbrev!

En gång i veckan får du ett mejl med de viktigaste nyheterna i upphandlingsvärlden. Du får också information om våra kommande evenemang.

Prenumerera, nyhetsbrev
Typ av verksamhet *
Specialområde
Jag godkänner att mina uppgifter lagras (integritespolicy) *
ANNONS  FRÅN UPPHANDLING24

Ulrika Lindgren

Nätverket utvecklar anbudsarbetet

Ulrika Lindgren, anbudschef på arkitektkontoret AIX, är medlem i Upphandling24:s anbudsnätverk. Det har hjälpt henne att utveckla processen för att lämna vassare anbud.

Om Upphandling24

Upphandling24 ges ut av PMP Public Media Partner AB. Ansvarig utgivare: Helle Kierkegaard

Kontaktuppgifter

Postadress: Upphandling24, c/o Garamond, Mariebergsgatan 15, 112 19 Stockholm
Besöksadress: Tegnérgatan 39,  Stockholm

Länkar

Personuppgiftspolicy »
Prenumerera på nyhetsbrev »
Annonsera »