Skip to content
  • Om oss
  • Kontakta oss
  • Nyhetsbrev
  • Annonsera
Upphandling24
  • Nyheter
    • Debatt
    • Expertsvar
    • LOU
    • Nya LOU
    • Förvaltningsrätten
    • Direktupphandling
    • Överprövning
    • Ramavtal
    • Juridisk krönika
    • Rättsfallsanalys
  • Karriär
    • Lönestatistik
    • Lediga jobb
    • Platsannonsera
    • Student
    • Utbildningar
  • Konferens
  • Utbildning
  • Nätverk
    • Upphandlare
    • Avtalsuppföljning
    • Entreprenadupphandlare
    • IT-upphandlare
  • Om oss
    • Om oss
    • Kontakta oss
    • Nyhetsbrev
  • Annonsera
    • Platsannonsera
    • Annonsera

Hög tid för påtalandeskyldighet

Juridisk krönikaDen som inte klagar på ett visst fel inom en viss tid, ska inte heller kunna använda sig av det senare i en överprövningsprocess. Björn Bergström och Johan Stern på Ramberg Advokater argumenterar för en ny preklusionsregel.

| 2020-02-24
johan stern björn bergström
Johan Stern och Björn Bergström, Ramberg Advokater.

Är det i år det händer? Att det äntligen kommer ett beslut om att en leverantör inte kan vänta med att påtala brister i ett förfrågningsunderlag till dess att man vet om man vunnit eller förlorat en upphandling. Vi, och många med oss, har under många år förespråkat en sådan ordning.

Är det fler än vi som har varit med om situationen där den som blir nummer två i en upphandling och inte får teckna avtal, begär överprövning och då framför argument som ”Det här är ju ett ramavtal och eftersom det är längre än fyra år och det inte finns särskilda skäl, ska upphandlingen göras om”?

Eller ”Synd att vi kom tvåa, men upphandlingen måste ändå göras om eftersom det saknas ett takbelopp”? Eller ”Tråkigt att vi förlorade, men nu har ni ju använt er av golvpriser i utvärderingen och det är inte tillåtet”?

Vi kan fortsätta rätt så länge med liknande exempel. Det kan ju vara så att vi är ensamma om att reflektera över detta. Eller? Nej, vi tror inte det. I själva verket är det snarare så att majoriteten av de personer som genomför upphandlingar eller lämnar anbud, tycker som vi gör, det vill säga att det är skadligt för den offentliga affären. 

Den enda som tjänar på den ordning vi har i dag, är den som förlorar en upphandling men ändå vill ha en ny chans, men utan att kunna hitta några fel i den vinnande leverantörens anbud. Alltså att vinna upphandlingen utan att vara den som lämnat det bästa anbudet och inte heller genom att lämna det mest rätta anbudet, utan i stället genom att vara den som anlitar det ombud som hittar ”fel” i upphandlingen. Fel som hela tiden funnits där och som har legat till grund för anbudet, priser med mera.

Den leverantör som tjänar på det är den som gladeligen skulle acceptera ett ramavtal på fem år, bara de får teckna det. Den leverantör som inte bryr sig om takbeloppet, eftersom han vet att det bara är att ställa en fråga till upphandlarens ekonomiavdelning för att få fram fakturorna för tidigare år (om inte upphandlaren har skrivit in tidigare års volymer i förfrågningsunderlaget), men som så klart hade accepterat att teckna avtal om han vunnit. Och så vidare. Svårare än såhär är det inte att ringa in och konkretisera problematiken. 

För oss är valet enkelt. Den som upptäcker, eller har kunnat upptäcka ett fel, får klaga på det redan under annonseringsperioden. Dessa fel kan inte sedan användas som argument senare och för att få en upphandling att göras om, när man i realiteten har accepterat dessa formella fel.

Är det då invändningsfritt? Nej, såklart inte, i sådant fall hade en påtalandeskyldighet eller preklusionsregel varit lag sedan länge. Den huvudsakliga invändningen har varit att det uppstår gränsdragningsproblem kring vad som borde ha upptäckts redan under annonseringsperioden och vad som inte borde ha upptäckts.

Det kommer absolut att uppstå sådana problem, men låt oss titta på hur stora dessa problem egentligen kommer att vara.

De exempel vi nämnt tidigare, det vill säga avtalstid i ett ramavtal, maxbelopp eller liknande är inte några svårigheter. Det står klart och tydligt (eller saknas) i förfrågningsunderlaget.

Men hur ser det ut med en utvärderingsmodell? Måste jag klaga på den under anbudstiden om jag tycker att den är otydlig, eller kan jag vänta? Låt oss här lansera en idé som bör vara genomförbar i praktiken.

Frågor om (bristande) transparens i ett förfrågningsunderlag, måste tas upp innan anbudstiden har gått ut. Förstår jag inte vad som står i ett krav eller utvärderingskriterium och inte heller får något vettigt svar från upphandlaren, måste jag klaga på det före sista anbudsdag. Gör jag inte det, kan jag sedan inte heller komma med sådana argument i en senare domstolsprövning.

Samma sak gäller om leverantören anser att ett krav är oproportionerligt. Tiden för att klaga på ett sådant krav ligger före sista anbudsdag. Därefter får leverantören gilla läget. Genom en sådan gränsdragning kan en leverantör även fortsättningsvis klaga på exempelvis att den upphandlande myndigheten inte har följt sin utvärderingsmodell, inte har behandlat samtliga leverantörer lika eller att den upphandlande myndigheten antagit ett anbud som inte uppfyller samtliga krav.

Genom att införa en modell, där frågor om transparens och proportionalitet ligger före sista anbudsdag och frågor om likabehandling och följsamhet till underlaget ligger efter sista anbudsdag, kommer det fortfarande att finnas ett antal överprövningar.

Fördelen är att de frågor som prövas kommer att prövas på grund av att leverantören antingen ser en riktig problematik i ett förfrågningsunderlag eller blir olikbehandlad i samband med prövning och utvärdering av anbud, alternativt att upphandlande myndighet inte följer sitt förfrågningsunderlag.

Är maxvolymen ett problem i ett ramavtal och inga tillfredsställande svar ges, låt då leverantören få frågan prövad. Är det inget reellt problem, låt det då inte heller bli en fråga för Sveriges förvaltningsdomstolar.

Låt oss sedan lansera ytterligare en idé. För att få begära överprövning kring de frågor som ligger före sista anbudsdag (sådana som är förknippade med transparens- och proportionalitetsprincipen), måste leverantören ha ställt en fråga till den upphandlande myndigheten och inte ha fått den besvarad på ett tillfredsställande sätt. Sker inte det, ska domstolen avvisa talan.

På så sätt undviks onödiga processer samtidigt som det skapas ett tydligt incitament för upphandlande myndigheter att faktiskt besvara frågor på ett tillfredsställande sätt. 

Innebär då ovan att gränsdragningsproblemen helt elimineras? Nej, så klart inte, men att lägga gränsdragningsproblemen som grund för att inte införa en påtalandeskyldighet/preklusionsregel vore dels att kapitulera inför ett reellt problem som skadar konkurrensen på den offentliga marknaden dels att underkänna domstolarnas kompetens genom att säga att domstolarna inte är kompetenta nog att göra dessa gränsdragningar.

Finns det andra skäl för att inte införa en påtalandeskyldighet? Det skulle så klart gå att resonera kring mindre företag och att deras resurser inte klarar av att driva en process utan att veta om man har haft en möjlighet att vinna. Återigen, är det viktigt, driv då processen. Är du ett litet företag kommer det att vara problematiskt att driva en process oavsett när under en upphandling processen initieras.

Vi har för många år sedan, innan någon av oss arbetade som advokater, ansett att det bör finnas en funktion dit leverantörer som inte får gehör för sina invändningar kan vända sig, och där denna funktion kan driva principiellt viktiga frågor eller frågor som rör felaktigheter som har en reell betydelse för konkurrensen.

Vi har Konkurrensverket och Upphandlingsmyndigheten. De omsätter tillsammans en bra bit över 100 miljoner kronor per år inom upphandlingsområdet. Vad är det som hindrar oss? Eller så kan Almega/Företagarna/Svenskt Näringsliv skapa en liknande möjlighet för sina medlemmar. Vi tillhör varken sig staten eller någon av näringslivsorganisationerna, men skickar med det som en idé som den som vill kan lansera. Behöver det vara svårare än så?

Det är bra, och förmodligen nödvändigt, att möjligheten att klaga i domstol på offentliga upphandlingar som bryter mot LOU eller annan lag finns. Låt dock dessa handla om reella problem och inte om att använda LOU som ett slagträ för att vinna en upphandling där leverantören lämnat ett för dåligt eller icke konkurrenskraftigt anbud.

Fram till dess kommer de problem vi ser och som ligger bakom frågan om påtalandeskyldighet att fortsätta. Hur länge? Regeringen har nu frågan i sin hand och skulle kunna agera snabbt. Allt beroende på vem den vill skydda.

Läs mer: Juridisk krönika

Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer

Lämna ett svar

Din e-postadress kommer inte publiceras. Obligatoriska fält är märkta *

Fler nyheter

Magnus Johansson

Startar egen skola

Företagarna har tagit fram en egen, digital upphandlingsskola i fem delar. Magnus Johansson ser det som ett komplement till kommunala utbildningar på området.

Gunilla Carlsson. Foto: Melker Dahlstrand, Sveriges riksdag.

Riksdagen: Exit LOU får vänta

Socialdemokraterna får inte igenom sitt önskade snabbspår med undantag från LOU för allmännyttan.. Riksdagen säger nej med stor majoritet, 188 röster mot 93.

Beatrice Nordling Foto: Caitlin Littlewood

Mest affärer med män

Två av tre aktiebolag som det offentliga gör affärer med saknar helt kvinnor i styrelsen. Sveriges kvinnoorganisationer kräver nu åtgärder efter en granskning som visar att offentliga inköp är mindre jämställt än affärslivet i övrigt.

Bytte arbetsgivare efter 18 år

Karriär

Efter 18 år på fordonstillverkaren AB Volvo basar civilingenjören Maria Engebratt numera för inköp på Trafikverkets regioner Syd och Väst. ”Jag gillar att få vara med och driva samhällsutvecklingen framåt”, säger hon.

Tar sikte på -30 och -45

Uppsala universitet vässar sina miljöambitioner med en ny miljöplan där inköpsarbetet får en viktig roll för att nå långsiktiga mål.

Andreas Svahn

Enighet i Örebro om klimatkrav

Örebroregionens upphandlande myndigheter gör gemensam sak om krav på upphandlade transporter. Framöver ska de vara fossilfria.

Lediga jobb

Chef till Skolverkets inköps- och upphandlingsenhet

Upphandlare till Stockholms universitet

  • Upphandlare till Uppsala kommun
  • Upphandlare till Sollentuna kommun
  • Upphandlingscontroller till Uppsala universitet
  • Upphandlingsrådgivare till Riksbanken
  • Senior upphandlare med inriktning IT till statens inköpscentral
  • Förvaltare till Statens inköpscentral
  • Strateg – försörjningsberedskap Region Gotland
  • SVT söker strategisk inköpare
  • Strategisk upphandlare till Jämtkraft
ANNONS FRÅN UPPHANDLING24

Lär dig skriva bättre avtal

Avtalet är kärnan i affären och avtalsrätten i sig regleras inte i LOU. Därför är det viktigt att du som upphandlare sätter dig in i hur du formulerar korrekta avtal och vad du bör tänka på för att säkerställa en bra affär.

Senaste nyheterna

Startar egen skolaStartar egen skola
Riksdagen: Exit LOU får väntaRiksdagen: Exit LOU får vänta
Mest affärer med mänMest affärer med män
Bytte arbetsgivare efter 18 årBytte arbetsgivare efter 18 år
Tar sikte på -30 och -45Tar sikte på -30 och -45
Enighet i Örebro om klimatkravEnighet i Örebro om klimatkrav
Går längre än EU kräverGår längre än EU kräver
Vill se nej till 30 motionerVill se nej till 30 motioner
ANNONS FRÅN UPPHANDLING24

Hållbarhet handlar inte alltid om miljön

Du behöver förstå grunden för att kunna bli en bra kravställare. Det är så lätt att hållbarhetsfrågan bara blir miljö eller som jag också märkt, bara blir klimat, det är ju många fler frågor än så inom området! Det menar Malin Möller, hållbarhetsexpert och kursledare på Upphandling24.

Senaste kommentarerna

  • Går längre än EU kräverÄr det någon som funderar över hur mycket resurser som krävs för att följa upp alla krav? Alla ställda krav...
  • Går längre än EU kräverFantastiskt, maximerad administration med systemstöd från stenåldern.
  • Alla mot TrafikverketÄntligen händer något mot det självgoda och inkompetenta Trafikverket. Vilket annat bolag skulle försämra komforten för sina resenärer? Det räcker...
  • Sista chansen för löneenkätenHej, den publicerades de 14 februari. Läs mer här: https://upphandling24.se/sa-mycket-tjanar-upphandlare-2023/
  • Sista chansen för löneenkätenHejsan, Vecka 8 har passerat så jag undrar när årets statistik presenteras?

Aktuella utbildningar

  • Kvalificerad IT-upphandlare | 29-30 mars 2023 FULLBOKAD
  • LOU på två dagar | 19-20 april 2023
  • Ramavtal – fördjupnings­kurs | 3 maj 2023
  • Hållbar upphandling | 10 maj 2023
  • Leda upphandlingar effektivt | 11 maj 2023
  • Anbuds­utvärdering | 18 oktober 2023
  • Agil upphandling | 19 oktober 2023
  • Kvalificerad entreprenad­upphandlare | 25-26 oktober 2023
  • Säkerhetsskyddad upphandling | 9 november 2023
  • Få fart på er avtals­förvaltning | Hösten 2023
  • Praktisk avtalsrätt inom LOU och LUF | Hösten 2023
  • Förhandling som redskap inom offentlig upphandling | Hösten 2023
ANNONS FRÅN AFF

”Aff är det givna alternativet”

Aff har revolutionerat avtal och upphandlingar för tjänsteentreprenader. ”Nyckeln till framgång är att branschens parter tillsammans står bakom Aff”, säger advokaten Pehr Jacobson

ANNONS FRÅN UPPHANDLING24

Utnyttja möjligheten att förhandla

Möjligheterna att förhandla inom offentlig upphandling är större än de flesta tror och ger oftast en bättre affär. Men det krävs kunskap i regelverket och i hur du praktiskt går till väga för att förhandla framgångsrikt. Petra Rantzow lär ut sina bästa tips.

Få vårt nyhetsbrev

Håll dig informerad om de senaste nyheterna inom offentlig upphandling! Prenumerera på Upphandling24:s kostnadsfria nyhetsbrev.

Prenumerera, nyhetsbrev
Typ av verksamhet *
Specialområde
Jag godkänner att mina uppgifter lagras (integritespolicy) *

RSS Analyser från Inköpsrådet

  • EU-domstolen klargör kontrollkriteriet
  • Kunskap och rutin för hållbara affärer
  • Vad omfattas egentligen av sekretess?
  • Dialogmöten höjer konstens kvalitet
  • Då ska ska-kraven vara uppfyllda
  • Det positiva med överprövning
  • Några betalar men ingen kan uteslutas
  • Bevis för onormalt lågt pris i anbud
  • Intervallutvärderingens sista suck
  • Medvetet oförstående eller okunniga?
ANNONS FRÅN UPPHANDLING24

Lägg inte avtalet i byrålådan!

Likväl som du gör upphandlingar måste du jobba aktivt med uppföljningar av avtal, det är en viktig byggsten i en verksamhet och något som måste prioriteras menar Petra Rantzow, expert på avtalsförvaltning och kursledare på Upphandling24.

Om Upphandling24

Upphandling24 ges ut av PMP Public Media Partner AB. Ansvarig utgivare: Helle Kierkegaard

Kontaktuppgifter

Postadress: Upphandling24, c/o Garamond, Mariebergsgatan 15, 112 19 Stockholm
Besöksadress: Tegnérgatan 39,  Stockholm

Länkar

Personuppgiftspolicy »
Prenumerera på nyhetsbrev »
Annonsera »