I november kom Högsta förvaltningsdomstolen (HFD) med ett avgörande om tillåtligheten av direktupphandling på grund av synnerlig brådska, som understryker den för upphandlande myndighet stränga bedömningen av undantagsbestämmelsen. Domen (mål nummer 4575-15) behandlar 2007 års LOU, men 2017 års LOU har inte inneburit någon förändring av rättsläget i detta avseende.
Bakgrunden till målet består i att regeringen i november 2010 tillsatte en så kallad organisationsutredning för att förbereda bildandet av ett myndighetsgemensamt servicecenter.
I november 2011 beslutade regeringen tilläggsdirektiv där utredningen gavs i uppdrag att vidta nödvändiga åtgärder för att det blivande Statens servicecenter skulle kunna inleda sin verksamhet den 1 juni 2012, alltså sex månader senare.
Däri ingick att utredningen skulle besluta om Statens servicecenter organisation, ingå nödvändiga avtal för dess räkning och bemanna den.
Den 30 maj träffade utredningen en överenskommelse med konsultföretaget PwC om konsultstöd som Statens servicecenter inledningsvis skulle kunna använda sig av. När Statens servicecenter inledde sin verksamhet den 1 juni 2012 togs dessa tjänster i anspråk.
Konkurrensverket väckte sedermera talan om upphandlingsskadeavgift mot Statens servicecenter då PwC:s konsulttjänster, enligt Konkurrensverket, inte var korrekt upphandlade eftersom någon annonsering inte hade skett.
Såväl förvaltningsrätten som kammarrätten avslog ansökan om upphandlingsskadeavgift, eftersom undantagsregeln om synnerlig brådska bedömdes vara tillämplig. HFD skulle dock komma att göra en annan bedömning.
Inledningsvis konstaterades att det som utgångspunkt är den myndighet som genomfört en upphandling i vilken fel förekommit som ska svara för detta. När en organisationsutredning förbereder inrättandet av en ny myndighet borde det alltså, enligt HFD, vara utredningen som svarar för eventuella upphandlingsfel.
Eftersom organisationsutredningar upphör att existera när deras uppdrag är slutfört, var det dock inte möjligt att rikta någon talan mot utredningen. Frågan blir då enligt HFD vilken annan myndighet som bör få svara för felen, och besvaras med att det på grund av servicecentrets anknytning till de upphandlande tjänsterna är servicecentret som ges denna roll.
Resonemanget utgår ifrån att ”staten är ett rättssubjekt och att de statliga myndigheterna … företräder staten vid domstol inom sina respektive verksamhetsområden” (s. 7). När en myndighet begått ett upphandlingsfel innebär detta således att staten har begått ett upphandlingsfel, som staten måste svara för. Har den myndighet som faktiskt begått felet upphört, får staten svara genom en annan myndighet.
Denna ståndpunkt torde kunna ifrågasättas mot bakgrund av att det konstaterats i andra rättsfall att olika statliga myndigheter i upphandlingssammanhang inte är en och samma juridiska person, och alltså som utgångspunkt därför inte får köpa av varandra utan upphandling. Systematiken haltar om upphandlande myndigheter ska ses som separata när de upphandlar men som delar av en och samma ansvariga helhet när de ställs till ansvar för fel i genomförd upphandling.
HFD går sedan vidare till att bedöma om undantagsbestämmelsen avseende synnerlig brådska är tillämplig. Undantaget regleras i 4 kap. 5 § i 2007 års LOU respektive 6 kap. 15 § i 2017 års LOU. Av bestämmelserna framgår att en upphandlande myndighet får använda förhandlat förfarande utan föregående annonsering vid tilldelning av kontrakt som avser byggentreprenader, varor och tjänster om det är absolut nödvändigt att tilldela kontraktet, men synnerlig brådska, orsakad av omständigheter som inte kunnat förutses av den upphandlande myndigheten gör det omöjligt att hålla tidsfristerna vid öppet, selektivt eller förhandlat förfarande med föregående annonsering.
I 2017 års LOU stadgas explicit att den synnerliga brådskan inte får bero på omständigheter som kan tillskrivas den upphandlande myndigheten. Detta är emellertid bara ett klargörande och inte en ändring i sak, eftersom detta gällde även enligt 2007 års LOU.
HFD refererar till ett antal mål från EU-domstolen. Av dessa framgår att undantaget ska tolkas restriktivt och att det måste finnas ett orsakssamband mellan de omständigheter som inte kunnat förutses och den synnerliga brådska som uppstått. Om det hade varit möjligt att genomföra upphandlingen genom ett selektivt påskyndat förfarande är det inte visat att det förelåg synnerlig brådska. HFD hänvisar även till att regeringen, med anledning av EU-domstolens praxis, i tidigare förarbeten har dragit slutsatsen att det ställs höga krav på att upphandlande myndighet har en god organisation och framförhållning i sin planering.
I det aktuella fallet hade utredningen under november 2011 fått direktiv från regeringen att redovisa sitt uppdrag senast den 31 maj 2012, och Statens servicecenter, som utredningen förberedde, skulle enligt direktivet kunna fungera redan dagen efter avslutat uppdrag. Det var således inga långa tidsfrister som stod till buds, utan utredningen hade att tillse att den nya myndigheten var funktionsduglig inom sex månader.
HFD ifrågasatte inte att det, med den tid som då stod till buds, i och för sig var nödvändigt för Statens servicecenter att i inledningsskedet kunna förlita sig på konsulttjänster för att kunna fullgöra sitt uppdrag. Den brådska som uppkom berodde emellertid på den snäva tidsram som regeringen satte upp.
Ett regeringsbeslut om att en myndighet ska inleda sin verksamhet vid en viss tidpunkt kan, enligt HFD, inte i sig anses utgöra en oförutsedd omständighet i den mening som avses i den relevanta bestämmelsen. Det hade inte heller framkommit att den av regeringen beslutade tidsramen motiverats av omständigheter som inte hade kunnat förutses. Således fann HFD att förutsättningar saknades för att kunna tillämpa undantagsbestämmelsen om synnerlig brådska. HFD återförvisade målet till förvaltningsrätten.
Utfallet kan synas hårt mot Statens servicecentrum, då de onekligen snäva tidsramar som regeringen satte upp i praktiken kan ha varit oförutsebara för utredningen. Statens servicecentrum självt kan knappast ha förutsett något, med beaktande av att Statens servicecentrum vid tidpunkten för regeringsbeslutet ännu inte existerade.
Statens servicecenter riskerar således nu en upphandlingsskadeavgift på grund av en situation som det är svårt att se att myndigheten självt har orsakat eller haft möjlighet att förutse.
Det nu aktuella fallet utvisar att en upphandlande myndighet kan hamna i en konfliktsituation, där myndigheten är bunden av flera regelsystem men saknar möjlighet att följa dem alla.
En myndighet kan mot bakgrund av ett regeringsdirektiv vara tvunget att påbörja sin verksamhet en viss dag, vilket kan innebära att upphandling inte kan ske på grund av tidspress – myndigheten måste då välja att bryta mot antingen upphandlingsreglerna eller regeringsdirektivet.
I tidigare mål har upphandlande myndigheter hamnat i liknande rävsax, där skolskjuts (som kommunen enligt skollagen är skyldig att tillhandahålla) och avtal om livsmedelsleveranser kommit i konflikt med det upphandlingsrättsliga regelverket.
Det är önskvärt att det klargörs hur sådana regelkonflikter ska hanteras. Utgör uppfyllandet av författningsenliga skyldigheter grund för att få direktupphandla? Om inte, utgör upphandlingsreglerna grund för att under en period vara befriad från att uppfylla övriga författningsenliga skyldigheter?
Oklarheten medför att myndigheten handlar fel och riskerar sanktioner oavsett vilket regelverk myndigheten väljer att följa.
