Fakta i målet
Västra Götalands läns landsting, VGR, genomförde en upphandling av ramavtal för Dialysmaskiner och maskinbunden förbrukning, RS 216-00682. Upphandlingen genomfördes i enlighet med reglerna för öppet förfarande enligt Lagen (2007:1091) om offentlig upphandling, LOU.
Fresenius Medical Care Sverige ansökte om överprövning hos Förvaltningsrätten i Göteborg och yrkade att förvaltningsrätten skulle ingripa mot upphandlingen genom att besluta att upphandlingen skulle avbrytas och göras om. Bolaget yrkade även att förvaltningsrätten skulle fatta ett interimistiskt beslut att VGR inte fick ingå avtal innan något annat hade bestämts.
Till stöd för sin talan anförde Fresenius att upphandlingen stred mot bestämmelserna i LOU. Enligt Fresenius innehöll förfrågningsunderlaget krav som stred mot de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna om proportionalitet, transparens och likabehandling.
Fresenius ansåg vidare att de, genom angivna brott mot LOU, fråntagits möjligheten att lämna ett konkurrenskraftigt anbud samt att bolaget lidit eller kunde komma att lida skada.
Fresenius ansökte om överprövning i förvaltningsrätten innan VGR hade meddelat tilldelningsbeslut, vilket innebar att det fanns en risk att bolagets möjligheter till överprövning skulle gå förlorad om intermistiskt beslut inte meddelades.
VGR bestred Fresenius yrkande.
Domstolarnas bedömning
Förvaltningsrätten avslog Fresenius yrkande om interimistiskt beslut. Som skäl för avgörandet angav förvaltningsrätten att en upphandlande myndighet ska snarast möjligt skriftligen underrätta anbudssökandena och anbudsgivarna om de beslut som har fattats om att sluta ramavtal eller att tilldela ett kontrakt enligt 9 kap. 9 § första stycket LOU.
Om en upphandlande myndighet är skyldig att skicka en sådan underrättelse inträder en period på 10 eller 15 dagar då den upphandlande myndigheten inte får ingå avtal, den så kallade avtalsspärren i 16 kap. 1 § LOU.
Om en ansökan om överprövning har gjorts, fortsätter en avtalsspärr enligt 16 kap. 1 § LOU att gälla under handläggningen i förvaltningsrätten, förlängd avtalsspärr enligt 16 kap. 8 § LOU. Bestämmelserna om avtalsspärr och förlängd avtalsspärr genomför Europaparlamentets och rådets direktiv 2007/66/EG av den 11 december 2007 om ändring av rådets direktiv 89/665/EEG och 92/13/EEG, ändringsdirektivet. Direktivet syftar till att säkerställa ett effektivt rättsligt skydd för anbudsgivare som är berörda av en upphandling.
Förvaltningsrätten ansåg i sin bedömning att en tolkning av ordalydelsen i 9 kap. 9 § första stycket och 16 kap. 1 § LOU inte gav stöd för att en upphandlande myndighet inte skulle vara skyldig att skicka en underrättelse om tilldelningsbeslut när det endast återstod en anbudsgivare.
Förvaltningsrättens slutsats var att VGR var skyldiga att underrätta om det tilldelningsbeslut som hade fattats inom ramen för det öppna förfarandet. Det innebar i sin tur att en avtalsspärr inträdde när tilldelningsbeslutet fattades samt att en förlängd avtalsspärr inleddes enligt 16 kap. 8 § LOU då Fresenius ansökte om överprövning.
Effekterna av ansökan om överprövning var således att VGR inte fick ingå något avtal i upphandlingsärendet, varför det i målet saknades anledning att fatta ett interimistiskt beslut.
Fresenius överklagade förvaltningsrättens dom till Kammarrätten i Göteborg med yrkande om ändring av Förvaltningsrättens beslut genom att förordna att VGR inte fick ingå avtal innan något annat hade bestämts.
VGR ansåg att överklagandet skulle avslås och anförde att det inte var sannolikt att VGR hade brutit mot de grundläggande principerna om likabehandling, transparens och proportionalitet.
Kammarrätten anförde att VGR vid tidpunkten för Fresenius ansökan om överprövning inte hade meddelat något tilldelningsbeslut och följaktligen inte heller skriftligen hade underrättat eventuella anbudsgivare enligt 9 kap. 9 § LOU. Detta innebar att någon förlängd avtalsspärr inte hade uppkommit i förvaltningsrätten.
Kammarrätten tolkade 9 kap. 9 § LOU som att det inte finns någon skyldighet för upphandlande myndighet att skicka ut tilldelningsbeslut om det enbart finns en anbudsgivare. Tolkningen får också stöd i förarbetena prop. 2001/02:142 s. 81 och 2009/10:180 s. 117 f.
Kammarrätten konstaterade att möjligheten att få till stånd en överprövning av en upphandling i förvaltningsrätten var beroende av att avtal inte hade slutits innan prövningen skedde.
Eftersom det, enligt kammarrätten, inte alltid finns en skyldighet att skicka en underrättelse om tilldelningsbeslut var det osäkert om förlängd avtalsspärr hade inletts under handläggningen av målet i förvaltningsrätten.
Kammarrättens slutsats var att det inte var osannolikt att VGR hade brutit mot reglerna i LOU samt att den skada eller olägenhet som kunde uppstå till följd av interimistiskt beslut inte framstod som större än skadan för bolaget om upphandlingen fick avslutas innan målet var slutligt avgjort.
Kammarrätten biföll överklagandet och beslutade att VGR inte fick ingå avtal i upphandlingen innan förvaltningsrätten slutligt avgjort målet.
Analys
Den intressanta frågan i målet är om man kan utgå ifrån att det alltid finns en skyldighet för den upphandlande myndighet att skicka en underrättelse om tilldelningsbeslut vilket i sin tur utlöser en förlängd avtalsspärr vid ansökan om överprövning eller om det finns situationer som inte utlöser denna skyldighet vilket således får till följd att förlängd avtalsspärr inte uppkommer.
Situationen i målet är inte helt ovanlig. Det är tvärtom ganska vanligt att leverantörer vid genomgång av ett förfrågningsunderlag inför anbudslämnande stöter på krav som de anser strider mot de grundläggande upphandlingsrättsliga principerna, kanske framförallt principerna om proportionalitet, transparens och likabehandling.
I stället för att lämna anbud och invänta ett tilldelningsbeslut så ansöker leverantörerna direkt om överprövning. Vissa leverantörer passar i samband med ansökan även på att yrka att förvaltningsrätten ska fatta ett interimistiskt beslut innebärande att avtal inte får ingås innan något annat har bestämts.
Enligt vår erfarenhet brukar förvaltningsrätterna dock avslå detta yrkande med hänvisning till att det saknas skäl för ett sådant beslut då det ännu inte har meddelats något tilldelningsbeslut i upphandlingen.
När tilldelningsbeslut har meddelats kommer en förlängd avtalsspärr automatiskt att börja löpa i och med ansökan om överprövning.
Den 15 juli 2010 infördes bestämmelsen avseende avtalsspärr i LOU. Samtidigt undantogs vissa specifika direktupphandlingssituationer som anges i 4 kap. 5–9 §§ LOU uttryckligen från avtalsspärren, se 16 kap. 2 § 1 LOU. Samtidigt följer av 16 kap. 13 § första stycket 1 LOU att om ett avtal ingåtts i strid mot annonseringsskyldigheten, exempelvis om avtal ingåtts med åberopande av direktupphandlingssituationerna i 4 kap. 5–9 §§ LOU utan att det har funnits grund för det, kan avtalets giltighet överprövas.
Det infördes dock inte någon motsvarande överprövningsrätt för en leverantör om en upphandling genomförts genom ett annonserat förfarande och avtal har ingåtts utan tillämpning av en avtalsspärr då det endast finns en anbudsgivare.
Bestämmelsen om avtalsspärr syftar till att säkerställa att leverantörers rätt till en effektiv och rättssäker överprövning av en upphandling. Med hänsyn till detta kan man ifrågasätta om den undantagssituation avseende avtalsspärren som beskrivs i förarbetena, då det endast finns en anbudsgivare i en upphandling, kanske egentligen borde ha reglerats i lagen. Att så inte har skett torde enligt vår mening vara en miss från lagstiftarens sida.
Genom kammarrättens dom har vi dock fått ett klargörande avseende hur bestämmelsen i 9 kap. 9 § LOU ska tolkas, det vill säga att det inte finns någon skyldighet för en upphandlande myndighet att skicka ut tilldelningsbeslut om det enbart finns en anbudsgivare.
Som en konsekvens härav, och i enlighet med kammarrättens dom, ska förvaltningsrätterna bifalla yrkanden om interimistiska beslut om en ansökan om överprövning görs i sådana fall innan ett tilldelningsbeslut har meddelats.
Målnummer och domstol
Förvaltningsrätten i Göteborg, 2017-02-13,170213 Förvaltningsrätten i Göteborgs dom i mål 1655-17
Kammarrätten i Göteborg, 2017-03-02, 170302 Kammarrätten i Göteborgs dom i mål 974-17
Sammanfattning
– Det finns inte finns någon skyldighet för en upphandlande myndighet att skicka ut tilldelningsbeslut om det enbart finns en anbudsgivare,
– Förvaltningsrätterna bör bifalla yrkanden om interimistiska beslut om en ansökan om överprövning görs innan ett tilldelningsbeslut har meddelats. I vart fall när sökanden påstår att det föreligger risk för att endast ett anbud inkommer.
