Inköp Gävleborg har gått i bräschen i denna fråga och tillhandahåller HVB för barn och ungdom genom LOV. Frågan är dock om detta är lagenligt. Vårt svar: Varför inte? Rättsläget får dock betecknas som oklart.
Ett valfrihetssystem innebär som bekant att den upphandlande myndigheten överlåter till brukaren att välja utförare bland de leverantörer som är anslutna till valfrihetssystemet. Tillämpning av ett valfrihetssystem är alltså ett alternativ till upphandling.
I LOV regleras förutsättningarna att tillämpa valfrihetssystem inom de områden som omfattas av lagen. En grundläggande fråga är just vilka dessa områden är.
Med andra ord: Vilka tjänster kan bli föremål för ett valfrihetssystem enligt LOV. Kan HVB för barn och ungdom insorteras? Här har man kunnat urskilja skiftande meningar i den senaste mediedebatten.
Låt oss göra ett försök att reda ut: Av 1 kap 1 § LOV framgår att lagen gäller tjänster inom hälsovård och socialtjänster som är upptagna som B-tjänster i kategori 25 i bilaga 3 till Lagen om offentlig upphandling, LOU. Av lagtexten framgår uttryckligen att lagen inte gäller tjänster som omfattas av cpv-kod 85311300-5, ”Barn- och ungdomsomsorg”.
Såvitt vi förstår har dock Inköp Gävleborg angivit cpv-kod 85311000-2, ”Social omsorg med inkvartering” i samband med inrättande av valfrihetssystem rörande HVB för barn och ungdom. Sådana tjänster utgör tjänster inom kategori 25, ”Hälsovård och socialtjänster”, i bilaga 3 till LOU.
Frågan om HVB för barn och ungdomar utgör sådana tjänster som omfattas av LOV och som därmed skulle kunna omfattas av ett valfrihetssystem enligt denna lag synes ytterst handla om under vilken cpv-kod sådana tjänster rätteligen ska insorteras under.
Lyfter man blicken något från denna ”cpv-kodsexersis” och i stället ställer sig frågan om syftet med avgränsningarna rörande LOV:s tillämpningsområde hittar man viss ledning i förarbetena till lagen.
I motiven (prop. 2008/09:29, sidan 60) anges att ”[L]agen bör […] inte vara tillämplig på valfrihetssystem inom barn- och ungdomsomsorg” och att ”[A]nledningen till detta är att barn- och ungdomsomsorg och de valfrihetssystem som finns inom dessa områden regleras på annat sätt, genom skollagstiftningen”.
De tjänster som exkluderats från LOV:s tillämpningsområde skulle alltså vara valfrihetssystem som regleras i skollagstiftningen. Såvitt vi kan förstå åsyftas här frågor rörande skolval med mera. Sådana frågor har emellertid ingenting med HVB för barn och ungdom att göra.
Sveriges Kommuner och Landsting, SKL, gjorde redan år 2010 bedömningen att inrättande av ett valfrihetssystem enligt LOV rörande HVB för barn och ungdom skulle vara möjligt (se rapporten ”Upphandling och uppföljning av HVB”, sidan 27).
SKL motiverar dock inte det rättsliga i sitt ställningstagande närmare men konstaterar att det i sådant fall skulle vara brukarna, det vill säga ungdomen eller vårdnadshavare, som skulle välja utförare. I kölvattnet av Inköp Gävleborgs ställningstagande har även andra upphandlande myndigheter, bland andra Eskilstuna kommun, gjort bedömningen att HVB för barn och ungdom omfattas av LOV.
Detta förefaller, enligt vår uppfattning, vara rimliga bedömningar. Som framgått ovan synes syftet med att exkludera tjänster inom barn och ungdomsomsorg från LOV:s tillämpningsområde ha tagit sikte på valfrihetsfrågor inom skollagstiftningen och inte exempelvis tillhandahållande av HVB för barn och ungdom.
Enligt vår mening är det därför korrekt att insortera de senare tjänsterna inom kategorin ”Social omsorg med inkvartering” – och därmed inkludera tjänsterna i LOV – snarare än inom kategorin ”Barn- och ungdomsomsorg” och utanför LOV:s tillämpningsområde.
Såvitt vi vet finns det dock inte någon vägledande praxis på området.
Rättsläget får därför betecknas som osäkert, varför viss ödmjukhet är påkallad. Vi kommer med intresse följa den fortsatta utvecklingen inom detta område och välkomnar ett klargörande avgörande i frågan.
Av: Olof Larsberger och Carl Norén
Fördelarna med att använda LOV för detta är onekligen stora.
Hur fungerar själva valfriheten när man använder LOV för HVB? Enligt LOV ska den enskilde få saklig information om alla antagna leverantörer och sedan välja fritt. Placering av unga sker väl förhoppningsvis utifrån andra kriterier än den enskildes helt fria val?
Då uppstår frågan hur är antagandet av leverantörer reglerat i LOV? Det enkla svaret är att LOV inte reglerar upphandlingsområdet överhuvudtaget.
Att använda sig av LOV som ett slags smyginförande av EU Direktivets bestämmelser om dynamiska inköpssystem vid upphandling av HVB är en pragmatisk, dock lagstridig lösning. Tyvärr är svenskt rättsväsende ute och cyklar angående denna frågeställning.