Fakta i målet
Stockholms stad upphandlade tjänsten ”Möbel och kontorsflyttning” enligt lagen (2007:1091) om offentlig upphandling och ingick ramavtal med flera leverantörer i januari 2016 (det befintliga ramavtalet).
Allt i Transport och Spedition 018, (AiT), och Rexab Flytt & Tungtransport rangordnades på första respektive andra plats. Det av Stockholms kommun helägda bostadsbolaget Svenska Bostäder (SB) var avropsberättigad.
I det befintliga ramavtalet framgick bland annat följande villkor: Timpriser fick endast användas och debiteras i undantagsfall. Timpriser fick användas som komplettering eller då fasta priser för åtaganden inte reglerade, omfattade eller var anpassade till ett åtagande.
Ändringar och tillägg till avrop skulle ske skriftligen och avropare skulle kontaktas om en leverantör uppmärksammade att avropat åtagande omfattade ytterligare åtaganden. Avroparen skulle då bekräfta att det avropade åtagandet fick omfatta även dessa åtaganden.
Rexab ansökte om överprövning av giltigheten av det befintliga ramavtalet och menade att det i SB:s avrop från det befintliga ramavtalet förekommit avsteg i en sådan omfattning att ett nytt otillåtet direktupphandlat ramavtal uppstått mellan SB och AiT.
Rexab yrkade att förvaltningsrätten skulle ogiltigförklara det nya ramavtalet och att samtliga avrop från det nya ramavtalet skulle ogiltigförklaras.
Domstolarnas bedömning
Förvaltningsrätten
Förvaltningsrätten bedömde att det fanns visst stöd för att det förekommit avsteg i SB:s avrop från det ursprungliga ramavtalet. Förvaltningsrätten ansåg dock inte att det var tillräckligt för att konstituera ett nytt direktupphandlat ramavtal.
Förvaltningsrätten avslog därför Rexabs yrkanden att avropen från det ursprungliga ramavtalet skulle bestå.
Kammarrätten
Kammarrätten ansåg i likhet med förvaltningsrätten att Rexab visat att det förekommit avsteg i jämförelse med villkoren i det ursprungliga ramavtalet.
Kammarrätten prövade därefter om avstegen var för sig eller tillsammans medfört betydande skillnader i förhållande till bestämmelserna i det befintliga ramavtalet, och om det visat på en avsikt från parternas sida att omförhandla de väsentliga villkoren.
Kammarrättens prövning beaktade även om eventuella ändringar i villkoren haft stöd i det befintliga ramavtalet.
Kammarrätten kom fram till att AiT under den aktuella perioden i stor omfattning fakturerat för tilläggsbeställningar, utöver det som avropats av SB, genom att fakturera per timme för flyttarbetare och för varuförsäkringar.
Kammarrätten framhöll att AiT inte fått skriftliga godkännanden för åtagandena i enlighet med det befintliga ramavtalet och priserna hade inte heller fastställts skriftligen mellan parterna.
Faktureringen för september månad 2016 hade ökat med 28 procent jämfört med det som SB avropat. Ökningarna för efterföljande månader uppgick till 53 procent för oktober 2016, 33 procent för november 2016, 4 procent för december 2016 och 166 procent för januari 2017.
Att debitering per timme fick ske i undantagsfall, menade kammarrätten, fick inte innebära att timdebitering fick användas i en sådan omfattning som faktiskt skett. Att tilläggsbeställningar inte på förhand meddelats eller godkänts av SB utgjorde även det ett agerande som inte överensstämde med villkoren.
Kammarrätten vägde även in SBs breda erfarenhet av flyttuppdrag och att SB därmed haft möjlighet redan vid kontraktsskrivningen förutse svårigheter som kan tänkas uppstå i samband med uppdragens utförande, men också att den objektivt osäkra karaktären hos vissa avtal i regel inte kan rättfärdiga att ändringar görs.
Kammarrätten ansåg att SBs och AiTs agerande medförde att det befintliga ramavtalets prismodell frångåtts. Kammarrätten ansåg även att villkor om pris utgör väsentliga villkor samt att omfattningen av tilläggsbeställningarna medfört att villkorsändringarna varit betydande.
Denna delvis förändrade prismodell som hade tillämpats mellan SB och AiT förflyttade den ekonomiska jämvikten till fördel för AiT, eftersom alla leverantörer i upphandlingen inte fått samma möjlighet att göra korrekta beräkningar av lönsamheten i de potentiella beställningarna enligt det befintliga ramavtalet.
Avstegen innebar att ett nytt direktupphandlat ramavtal uppstått mellan SB och AiT, som ersatt det befintliga ramavtalet. Upphandlingen av det nya ramavtalet och avropen som skett enligt detta föregicks inte heller av någon annonsering och det framkom inte något skäl för undantag från annonseringsskyldigheten.
Kammarrätten bedömde även när det nya ramavtalet ska anses ha ingåtts. Kammarrätten konstaterade att tilläggsbeställningarna förekommit i stor omfattning under hösten 2016. I slutet av november 2016 hade avstegen pågått under så pass lång tid och i en sådan omfattning att väsentliga villkor i det befintliga ramavtalet inte längre tillämpades.
Rexab riktade även ett skadeståndskrav mot SB den 1 december 2016, och då informerades även ledande befattningshavare hos både kommunen och SB om avvikelserna. Kammarrätten konstaterade mot bakgrund av detta att det nya ramavtalet ingåtts i vart fall den 1 december 2016, varför alla avrop som skett därefter varit ogiltiga.
Analys
Som bekant innebär vissa förändringar av ett upphandlat avtal att ett nytt avtal anses ha ingåtts. Sedan den nya Lagen om offentlig upphandling trädde i kraft har förutsättningarna för att ändra ingångna avtal kodifierats.
Kammarrätten avgjorde visserligen detta mål med tillämpning av de gamla reglerna men det avgörandet är enligt vår bedömning trots detta av intresse för otillåtna avrop som genomförs nu.
Kammarrättens dom innebär, bland annat, att avrop i strid med bestämmelserna i ett ramavtal kan leda till att hela ramavtalet ogiltigförklaras. Detta är, milt uttryckt, en långtgående konsekvens och kommer antagligen innebära att upphandlande myndigheter blir mer försiktiga när det gäller att tilldela avropsavtal vars innehåll avviker från vad som förutskickades när ramavtalet upphandlades.
När det gäller ramavtal med flera avropsberättigade kan det även ifrågasättas om kammarrättens dom ska tolkas så att en avropsberättigads otillåtna avrop från ett ramavtal innebär att giltigheten av hela ramavtalet riskeras även för andra avropsberättigade.
I så fall skulle giltigheten av hela ramavtalet, och samtliga avropsberättigades intresse, ligga i händerna på samtliga avropsberättigades agerande.
Kammarrätten uttalar även att de avropsavtal som ingåtts med stöd av det nya ramavtalet blir ogiltiga ”per automatik”. Domen är inte helt tydlig i denna del, eftersom domstolen å ena sidan avvisar yrkandet avseende ogiltighetsförklaring avseende avropen men å andra sidan i domskälen uttalar att avrop som skett efter att ramavtalet ändrats är ogiltiga.
Något stöd för att avrop på detta sätt kan vara ogiltiga ”per automatik” kan i vart fall vi inte utläsa i vare sig gamla eller nya lagen om offentlig upphandling.
I målet aktualiserades även frågan om när en ansökan om överprövning av det nya ramavtalets giltighet senast ska ha kommit in. I denna del säger domstolen att det är den upphandlande myndigheten som har bevisbördan för att ansökan har kommit in för sent.
Kammarrätten, som fann att ansökan kommit in i rätt tid, uttalade i detta sammanhang att den har vägt in sökandens möjligheter att upptäcka avstegen från det ursprungliga ramavtalet och antyder att svårigheter att upptäcka avsteg eller otillåtna förändringar kan påverka tidsfristen för att ansöka om överprövning till förmån för den sökande.
Som framgår av det ovanstående aktualiserar domen ett flertal intressanta frågor och vi är nog flera som med stort intresse väntar på att Högsta förvaltningsdomstolen, dit kammarrättens dom överklagats, ska fatta beslut i frågan om prövningstillstånd.
Målnummer och domstol
Kammarrätten i Stockholms dom den 15 mars 2018 i mål nummer 4410-17.
Sammanfattning
- Betydande ändringar i ett befintligt ramavtal innebär att ett nytt ramavtal har ingåtts. Om det inte funnits undantag från annonseringsskyldigheten kan det nya ramavtalet ogiltigförklaras.
- Förändringarna av avtalet innebär även att alla avrop som gjorts från det nya kan ogiltigförklaras. Enligt kammarrätten sker detta ”per automatik”.
- Tidpunkten för när ett nytt ramavtal anses ha uppstått beror på parternas agerande i det enskilda fallet.
- Vid bedömningen av när en ansökan om överprövning av ramavtalets giltighet ska ha kommit in ska tredje mans möjlighet att upptäcka avstegen från det tidigare avtalet beaktas.
Upphandling24 Academy välkomnar till en heldagskurs den 9 maj om ramavtal enligt LOU/LUF. Läs mer här.
Kommentatorerna ansvarar för sina egna kommentarer