Ramavtal – eller inte?

Ramavtal som fenomen ger upphov till många frågor av såväl juridisk som affärsmässig natur. Vi kan prata om frågor som avtalslängd, skyldigheter att ange maximal volym och fördelningsnycklar eller andra avropsmekanismer.

Men vi kan även diskutera ett ramavtals effekter på marknaden eller konkurrensen. Majoriteten av dessa frågor, juridiska eller inte, uppstår kring ramavtal som har en stor volym och ett stort antal avropande myndigheter/kommuner/regioner.

De ramavtal som gäller enskilda upphandlande myndigheter är typiskt sett enklare att hantera och där den viktigaste frågan ofta är längden på ramavtalet.

Större ramavtal, antingen gällande volym, avropande myndigheter eller antalet produkter (eller för den delen tjänster) blir intressanta utifrån tre olika aspekter.

Den ena gäller inverkan på konkurrensen, där ramavtalet, om det är tillräckligt stort, stänger konkurrensen för de aktuella produkterna/tjänsterna/entreprenaderna för alla utom de antagna leverantörerna.

Den andra utgår från leverantörernas situation, men anknyter till den första, då ramavtalets storlek gör att det är viktigt, eller i vissa fall till och med nödvändigt, att vinna ramavtalsupphandlingen då konsekvenserna annars blir för stora för den enskilda leverantören.

Den tredje aspekten rör ett helt annat perspektiv. Frågan om hur ett stort ramavtal som är tecknat av till exempel en inköpscentral kommer att tillämpas i praktiken, där de som beställer från ramavtalet inte deltar i ramavtalsupphandlingen och därmed kan ha svårt att förstå hur avtalet är tänkt att tillämpas.

Den första aspekten är samhällsekonomiskt intressant, men kommer inte att beröras här.

De andra två aspekterna däremot samverkar ofta med resultatet att de större ramavtal som nu diskuteras inte sällan både överprövas och har anbudspriser som synes sakna samband med normala priser.

Detta blir särskilt tydligt när det gäller ramavtal med ett stort antal produkter eller tjänster. Det saknas inte sätt att försöka lösa dessa frågor för att normalisera priser och därmed kombinera den relativa enkelhet ett ramavtal erbjuder med en affärsmässighet där den som avropar från ramavtalet kan göra det till priser som är konkurrenskraftiga, men utan att vara för låga.

Ett sådant sätt ser vi i det nyligen avgjorda målet i HFD (mål nummer 3555-18). Inköpscentralen hade där begärt nettopriser på cirka 80 procent av behovet och en rabattsats på övrigt sortiment, med tillägget att de priser som offererades skulle vara leverantörens offentliga priser och att man därmed inte skulle få ta fram särskilda priser för upphandlingen.

Syftet är att inte kunna anpassa priserna så att mycket låga priser lämnas på den större delen av behovet samtidigt som mycket höga priser lämnas på övrigt sortiment. Ett sätt att försöka nå en affärsmässighet med andra ord, där inslaget av ”gungor och karuseller” minskar.

Detta tillvägagångssätt föddes för drygt tio år sedan och prövades redan då i domstol (Länsrätten i Stockholm mål 10696-08, som finns i Konkurrensverkets sökfunktion kring domstolsavgöranden) men då utifrån en annan frågeställning.

Eftersom krönikörerna tog fram de krav som låg till grund för den upphandling som genomfördes av VHS Upphandling (och dessutom företrädde myndigheten i domstolen) har vi sympati med den modell som fortsatt har använts, nu senast av Kommentus.

Modellen har dock potentiella nackdelar, då en leverantör som inte arbetar med prislistor som publiceras, i praktiken kommer att få en fördel och där modellen kommer att halta. Den grundläggande poängen med detta är dock inte den av såväl VHS som Kommentus tillämpade modellen, utan om en annan fråga. Är ramavtal som omfattar ett stort antal organisationer verkligen lämpligt inom alla områden?

Den beskrivna problematiken har uppenbarligen existerat i mer än tio år. Domstolarna har i olika omgångar beslutat att modellen som sådan är legal. När en fråga behandlas under så många år och fortfarande vållar problem, bör man dock ställa sig en viktig fråga. Är ett ramavtal verkligen den bästa lösningen?

Eller skulle ett alternativ vara att i stället låta en aktör ta fram ett kvalitetssäkrat underlag som kommuner, regioner och myndigheter därefter kan använda för att göra sin egen upphandling. I det aktuella exemplet med arbetskläder kan då respektive upphandlande myndighet använda det kvalitetssäkrade underlaget och sedan fylla i priskorgen med de produkter som köps.

Träffsäkerheten kommer då att bli väsentligt större än 80 procent för de nettoprissatta produkterna. Att uppnå 100 procent är förmodligen inte möjligt, men baserat på att organisationen bedriver ungefär samma verksamhet från år till år, kommer möjligheterna att nettoprissätta produkter att öka till mer än 90 eller 95 procent.

Det är, för den enskilda organisationen troligen enklare att därefter även köpa de produkter som är nettoprissatta, helt enkelt eftersom ramavtalet hamnar närmare avroparen och kunskapen om innehållet säkerställs finnas direkt hos den egna organisationen.

För det sortiment som fortfarande ligger utanför det nettoprissatta området, kommer problemen fortfarande att kunna kvarstå, men då mängden är mindre kommer det enklare att kunna hanteras genom att upphandlande myndighet köper sortimentet om det är fördelaktigt prissatt och, om det inte är det, gör en ny upphandling eller till och med direktupphandlar beroende på belopp.

Allt under förutsättning att det kvalitetssäkrade underlaget inte innehåller en bestämmelse som gör att övrigt sortiment ges exklusivt till ramavtalsleverantören. På så sätt flyttar man frågan närmare köparen och ger ett affärsmässigt incitament att agera med normala priser.

Att flytta prisfrågan från ramavtalsupphandlingen till själva avropet i sin helhet är även det en möjlighet att överväga, vilket leder till liknande mekanismer som när varje upphandlande myndighet gör en egen upphandling, men med nackdelen att konkurrensen begränsas under ramavtalsperioden.

Frågan ryms inte mer än såhär inom ramen för den här krönikan. Återigen är poängen att det är värt att på allvar belysa frågan om hur ramavtal fungerar och är så ändamålsenliga som möjligt. I sammanhanget är det så klart även värt att lyfta den fråga vi diskuterat i tidigare krönikor om dynamiska inköpssystem.

Vi säger inte att det är enkelt och vi säger inte att vårt resonemang ovan löser alla problem. Men vi är övertygade om att det är värt att lyfta resonemanget kring framför allt stora ramavtal på ett sätt som beskrivs i exemplet ovan.

Kommer man sedan fram till att det i vissa fall är lämpligt att göra som vi föreslår, kvarstår i och för sig problematiken att hitta någon som kan göra det kvalitetssäkrade underlaget som kan användas av andra upphandlande myndigheter. Då kommer vi in på området som rör finansiering av inköpscentralerna, men det är ju en annan historia. Eller?